【轉貼】周大偉：中醫民事侵權——一個被法律遺漏的角落

        中醫民事侵權——一個被法律遺漏的角落

                                周大偉

 

人們或許已經注意到，如今發生在人們周圍的絕大多數醫療糾紛，通常都發生在現代醫學（或稱西醫）的領域。這個現象讓人們很容易產生一個錯覺，傳統醫 學（或 稱中醫）領域不太可能發生醫療糾紛。其實，這種認識是非常片麵的。大量事實表明，中醫領域內發生的民事侵權問題，其實是被中國法律界嚴重遺漏的一個角落。

很 長一段時間裏，有關中醫領域內的糾紛，通常都表現為兩個極端的處理後果。一是將有些不法行為定性為利用中醫的名義詐騙錢財，人民法院以刑事詐騙罪予以懲 罰；二是司法機關對有關中醫醫療糾紛常常無計可施、熟視無睹，現有民事侵權規範往往無所作為，最終使案件不了了之。有很多混跡於江湖的騙子和庸醫們，除非 鬧出轟動全國的驚天大案，通常都會人財俱全、安然無恙。顯然，這種現象與民事侵權法在這個領域內的缺位直接相關。

如果我們稍微細心觀察，就會發現這樣一個有趣的現象，如果要是病人去法院狀告中醫誤診的話，法院常常是會判病人敗訴的。

幾年前，中央電視台“經濟與法”節目播出了一個很有趣的案例。北京的一位年近五十的婦女懷孕後沒有去醫院做化驗和透視檢查，而是去看了中醫。該中醫完全沒 有摸出這位中年婦女的“喜脈”，而是誤診為“更年期綜合症”，結果導致這位婦女延誤了墮胎的最佳時機，最後給自己和家人的身心和財力帶來損傷，她的丈夫還 因為違反計劃生育法規而被單位辭退。這位婦女將中醫院訴至法院並要求賠償財產和精神損失。但法院的判決理由是：作為一個有正常民事行為能力的人，你自己應 該知道自己會懷孕的。你為什麽不去化驗而去讓中醫摸自己的“喜脈”呢？

最後，這位婦女的官司打輸了，隻好自認倒黴。反過來說，假如被告是西醫的話，法律上的舉證責任就隻能倒置了，法官會毫不猶豫地判決：作為一個醫生，你是怎麽做的化驗和透視？這位西醫可能被吊銷執照並賠償損失。

電視節目的主持人最後提醒觀眾說：生了病最好到正規的醫院去看病。言外之意，中醫院似乎不屬於正規醫院的範疇。不知道中國衛生部的官員們看了這個節目會作何感想？

讓我們先回到問題的源頭。嚴格地說，將醫學分為“中醫和西醫”並不準確，準確的說法應當是分為“傳統醫學和現代醫學”。如同世界各地在曆史上都產生過各自 的傳統醫學一樣，中醫是產生在中國的傳統醫學。從某種意義上說，在顯微鏡和手術刀正式登堂入室之前，東西方在醫藥方麵並沒有今天所說的中西醫的體係分野， 全世界各族人民都在天然的植物、動物和礦物中求醫問藥，此現象並非“中國”特有。在英國倫敦的大英博物館裏，人們可以看到一本這方麵記載周詳的《1618 年倫敦草藥典》，中國人可能驚訝地發現，傳統西方醫藥處方裏居然也有多味草藥之間的搭配，與中醫的複方十分相似。不過，沒有任何證據證明，此書是中國明代 李時珍大夫《本草綱目》的“山寨版”。可見，中醫和古典西醫並行不悖，說明人類曾有過一個“統一的古文化”。

巨大的變遷發生在歐洲工業革命時代，現代醫學在19世紀興起，到20世紀中葉逐漸成熟後，許多直接來自植物、動物和礦物的傳統藥品被醫學界拋棄。主要原因是這些藥物無法通過嚴格的檢驗，要麽無法通過毒性測試，要麽被證明無效。

人類學家發現，在地球上的人類，無論什麽膚色和種族，人體構造是基本相同的。這意味著，同樣的身體或者同一種疾病，應當適用統一的科學理論加以解釋。現代醫學作為現代科學的一部分，現在已經被全世界絕大多數文明國家所接受。

雖 然各國的傳統醫學在各自國家發展的曆史上也許多多少少起過一點治療疾病的作用，但傳統醫學的衰亡是必然的。時代的發展，現代醫學必然取代所有的傳統醫學。 盡管傳統醫學的一些有價值的東西可以被現代醫學所吸收，但不代表傳統醫學作為一個整體還有存在的價值。目前世界上大部分國家對傳統醫學采取的是依法取締或 自生自滅的態度。中國近百年的曆史中，關於取締中醫的呼聲和呐喊一直沒有消失過。從梁啟超到陳獨秀，從胡適到魯迅周作人兄弟，也都曾對中醫持輕視和否定的 態度。

對中醫持否定態度的人們至今提出的最有說服力的證據就是，直到今天，並沒有任何直接的證據證明，世界上某一種醫學難題是由中醫攻 破 的。相反，像天花、白喉、麻風病、傷寒、肺病等危害人類生存的疾病，無一例外是由現代醫學克服的。2011年，國內有些媒體將中國科學家屠呦呦（獲得 2011年度拉斯克臨床醫學獎）主導研製的青蒿素（用於治療瘧疾）稱為中藥。醫學界則認為，青蒿素並不是中藥，而是從植物中提取的成分單一、結構明確的化 學藥。屠呦呦早年畢業於北京醫學院藥學係，接受過現代藥學的專業訓練。她自己說當年是從古籍《肘後備急方》中的相關記載，才悟出加熱會破壞青蒿素的道理， 從而設計出用乙醚低溫萃取青蒿素的方法。藥物加熱可能會受到破壞，對藥學院畢業生而言，屬於常識性問題，把它說成是從中國古代典籍中得到的啟發，多少有些 牽強附會。
由於中國政府的特殊保護，中國的傳統醫學（其重要代表是中醫藥）在中國還有很大的市場。很多支持中醫的人甚至覺得中醫是世界上很多傳 統 醫學中的另類，其它傳統醫學應該滅亡，而隻有中醫可以和現代醫學分庭抗禮、平起平坐。媒體和民眾間屢屢出現爆炸性新聞，現代醫學不能解決的醫學難題，都讓 中醫解決了。所以，很多跡象表明，在未來很長的一段時間內，傳統醫學或稱中醫，將成為我們這個民族身邊難以擺脫的宿命。

現行中國憲法第 21條中有關“發展現代醫學和我國傳統醫學”一語，可以理解為一部國家根本大法對中醫的支持，以至於中醫界一直有“誰反對中醫就是反對憲法”的呐喊。中國 憲法中的此類宣傳標語類的表述，在世界憲法史上實屬另類。長期以來，國內中醫界的一些人士並不因此而滿足，他們曾再三上書國家最高立法機關，主張用國家立 法的方式來明文規定——中醫是科學的。假如這部法律頒布，無異於用國家的暴力機器警告眾人：如果將來誰再說中醫“不科學”，有可能被“無產階級專政機關” 繩之以法。屆時，一個學術爭論領域的問題，將有可能荒唐地導致一幹眾人“引言獲罪”。

我自己的祖父不到五十歲就去世了。據我父親說，祖 父 當年得了一種很普通和很典型的肺炎（肯定不是“非典”）。當年在江南的無錫城裏，他麵臨兩種選擇，一個是想辦法去上海托人買一支鏈黴素，另一個就是找江湖 郎中開中草藥方。結果，為了省錢，他選擇了後一種方法，結果病情急速惡化，眼看著生命被江湖庸醫給耽誤了。後來發現，當初隻需一針抗生消炎的西藥，生命絕 對安然無恙。換句話說，如果當時沒有中醫這個選項，或者說，隻有西醫作為唯一的選項，我祖父絕不會如此早地離開人世。

為了避免某種不必 要 的誤解，需要說明，我本人對中醫所持的高度懷疑態度，其實和我那位從來沒有見過麵的祖父的早逝遭遇基本無關。我也不是與生俱來就對中醫持有偏見。隻是，現 實生活中的大量事實告訴人們，中醫這個領域裏，非常容易造就各類稀奇古怪的傳說和騙子。在最近這些年裏，類似胡萬林、張悟本、李一這樣的人物接二連三地粉 墨登場，一場場鬧劇醜劇輪番上演，的確令人感到觸目驚心。

去年因乳腺癌去世的複旦博士於娟，生前寫下的抗癌日記感動許多人。在生命的最 後 階段，於娟有過一次令人痛心的求醫經曆。最近常州警方發現，於娟生前的最後1個多月，受騙於一夥自稱神醫、打著“中醫”以及“專治疑難雜症“的人們。由於 采用了子虛烏有的饑餓療法，企圖餓死癌細胞，最終導致於娟的病情急速惡化提前辭世。她在博客中寫道：“我曾經一度猶豫是不是把下麵的文字寫下來，然而，我 想若是不寫出來分享給世人，那麽可能會有更多的人上當受騙，被謀財，被害命。”（資料來源：http://www.ce.cn/celt/wyry /201208/28/t20120828_23625053.shtml，2012年08月28日 09:06：華聲在線）

近年來，我們常能看到一些關於中醫藥“牆內開花牆外香”的報道，大意是說，盡管中醫在國內不受國人重視，但中醫中藥在海外卻受到外國人的熱情追捧。不過，遺憾的是，這一說法並不符合事實。

事 實上，國際醫藥學界近年來對中草藥的上市審批已經高抬貴手。比如美國FDA對草藥的要求，相對於現代藥物已經大大放鬆。根據2004年FDA發布的植物藥 產業指南，中藥隻需要證明兩點就可以申請新藥：第一是無毒，第二是必須證明有效。中藥要證明有效，不需要鑒定出活性成分，不需要搞清楚精確的藥理，隻需要 做有安慰劑對照的臨床試驗，證明確實有一定的療效即可。

遺憾的是，迄今為止還沒有一種中藥通過美國食品藥品管理局（FDA）的認證上 市。 如今，在美國，中藥是作為食品、作為 “膳食補充劑”來銷售的。以我國保密配方藥——雲南白藥酊為例，它在美國的銷售網站上就標明：“該產品不能用於診斷、治療或預防任何疾病”。依照我在國外 生活多年的觀察，以美國為例，包括中醫在內的所有的傳統醫學都不受主流社會的承認和重視。除了按摩、正骨、靜坐以及太極拳等這類世界各地都擅長的民間養生 服務外，中草藥等傳統中醫並沒有像人們想象得那麽受到特別重視。

2004年，為了加強對植物藥的安全使用和監管，歐盟出台了《傳統植物 藥 注冊程序指令》，要求所有植物藥生產企業必須在2011年4月30日前完成注冊，否則不允許在歐盟境內銷售和使用。事實上，歐盟規定的這一注冊程序並不苛 刻，它不要求像其他藥物一樣進行安全和功效測試，而隻需要提供應用年限證明。對來自中國或印度等國家和地區的傳統植物藥企業而言，實屬千載難逢的良機。然 而，即便是麵對這樣一個低標準的簡化注冊程序，2011年4月30日之前，中國的中藥企業最終沒有一家完成注冊。這意味著，中國的中藥企業在進軍歐盟市場 的道路上已全軍覆沒。因為此前這些中藥產品在歐洲是作為保健食品來銷售的，它們並不是藥物。

據說，在美國斯坦福大學的一個醫學研討會 上， 一名來自國內的著名中醫向會議宣講自己新開發出的一個具有“排毒”功能的新藥。當場就有一位美國醫學教授很有禮貌地提出異議：尊敬的中國醫生先生，我本人 對中國的古老文化不曾抱有任何偏見。但是，關係到治病救人這樣的大事，我在此不得不問一句：您的藥到底排的是什麽“毒”，您是怎麽排的“毒”？不難預料， 對中醫來說，這是個過去幾百年裏或今後幾百年裏都難以明確回答的尷尬問題。

在馮小剛的“我把青春獻給你”一書中，提到讀心理學出身的導 演 英達認為，中醫的唯一作用就是心理暗示，但心理暗示不是醫學的範疇。 英達的說法有些絕對，但也不無道理。中醫中藥在還沒有獲得令人信服的研究成果之前，需要承認，它對信奉中醫的人們具有強烈的心理暗示功能。其實，在現代醫 學中也有所謂精神安慰劑之類說法，這和傳統中醫的這類效用倒是異曲同工。假如服用中藥後即沒有副作用又可以獲得精神安慰，何樂不為呢？

或 許有人反駁會說，中醫和西醫是兩種不同的醫療體係，不能用西方的標準來衡量中藥，中醫藥隻能根據個人的經驗進行係統的辯證施治，不適合用臨床試驗的方式來 驗證。這種似是而非的說法，聽上去還是過於玄虛莫測，中醫的“望、聞、問、切”的診治方法，總讓人感覺類似相麵算命先生的技法，經不起嚴格推敲。在有些方 麵，科學理論無法證明中醫是錯誤的，但實驗技術可以證明中醫的荒謬。比如，中醫理論認為：心主思。即人的思維活動發生在心髒部位。這已被人體解剖實驗證明 是徹頭徹尾的錯誤。但是中醫界人士又反駁說，中醫說的心，不是解剖學意義上的心，而是一個形而上的概念。這種說法，聽上去雲遮霧罩，無異於哲學上的詭辯。

法 學教授方流芳先生的大學本科時的專業是中醫。80年代中期，我和他一起畢業留校後共事於中國人民大學法學研究所。有一天，我突然問他，你是學中醫的，你覺 得中醫這東西到底靈不靈？老方沒有回答，隻有一臉的苦笑，記得他當時不停地搖頭，頭搖得像撥浪鼓一樣。我了解老方的為人，執著、認真，正直。我不須多問， 已經不難想象，方教授當年“棄醫從文”的決定除了不乏魯迅式的“拯救國人靈魂”的念頭外，恐怕還多少有些對中醫專業的失望和無奈。

如 今， 在國內從中央到地方的電視台裏，我們常常看到各類“大師們”在那些以中老年婦女為主要聽眾的電視節目裏，滔滔不絕地講述如何“排毒、養顏、滋陰、壯陽、潤 肺、養胃、保肝、壯膽”之類的“養生治病”方法，其中不乏“吃啥補啥”、“誰用誰知道”之類嘩眾取寵的說法。以至於相聲演員在調侃“吃啥補啥”一說時，告 誡參加奧運會的運動員們，—— 田徑速跑運動員（比如劉翔政協委員）應當去吃鹿腳，拳擊運動員當然應當去吃熊掌。有趣的是，在歐美發達國家，這樣的節目十分罕見。因為，任何具有東方神秘 主義色彩的、朦朧的、不負責任的說法，都可能給聽眾帶來誤導，甚至可能導致法律糾紛。

盡管我們的政府領導人每年在人大政協會議上總是不 厭 其煩地重申，一定要堅定不移地保護和支持中醫藥事業。但是這些領袖們身邊的禦醫，大多是海外學成歸來的西醫。即便在閉關鎖國的年代，他們更相信吳階平這類 在美國傳教士創辦的協和醫科大學畢業的西醫，不到萬不得已，大致不會先去看什麽中醫，更不會去天天喝綠豆湯吃生茄子，而是要去發達國家購買最昂貴的藥品。

我 們知道，良醫有兩種：一種是自己能夠把病人治好；一種是知道自己治不好而把病人推薦給治得好的醫生。我以為，無論是中醫還是西醫，都應當銘記希波格拉底的 那段著名的誓言：“我將牢記醫學是一門（嚴謹的）科學……我不知道的時候就要說“我不知道”，我不應該感到羞愧。如果其他的專業的人士能幫上我病人的忙， 我會請求他們的幫助。我一定要避免兩種不正當的傾向：過度治療和無作用治療” 。我想這才是作為一個醫學工作者的職業道德底線。

我本人 無 意介入酣戰淋漓的中西醫辯論，我也不同意那些對中醫持完全否定態度的觀點。無論如何，我們的祖先給我們留下了迄今為止世界上最豐富的傳統醫術典籍，有必要 深入研究。隻是覺得，號脈也好，用聽診器也好，寫處方用毛筆也行，用鋼筆也罷，作為一個醫生，在人命關天這個事情上，來不得半點虛假和盲從。因此，從法律 上對中醫采取“究醫驗藥”，勢在必行。

或許，中醫的‘係統’，是一個未經實證也難以否證的係統，要接受它，無法依賴客觀實踐，更多的是 依 靠主觀信仰。不幸的是，法律職業人的思維方式通常是形而下的。有關中西醫在認識論層麵的爭論，大致已經超出了法律職業人思考的範圍。從法律的視角看問題， 中醫領域內民事侵權責任的長期缺位，很大程度上對中醫領域內的詐騙行為起了放任和縱容的負麵作用。

一個行醫者，既然你有勇氣麵對前來問 醫 求藥的患者，就應當為自己的言行承擔法律責任。在專業信息嚴重不對稱的醫患關係中，對中醫行醫者的法律責任有必要在法律上予以嚴格規範。這樣做，並不是出 於對中醫藥和傳統失敬，反而恰恰是對中醫藥傳統的尊重和保護。如果我們誠心期望發展中國的傳統醫藥，唯一的出路就要讓中醫藥坦坦蕩蕩、清清白白地造福人類 並為國爭光。

實際生活中，中醫的民事侵權行為通常表現在以下幾個方麵。

其一，中藥的不良副作用導致損害發生。盡管中醫 藥 已經存在了數千年，但對其確切成分的深度分析則始於最近的幾十年間。2012年4月，來自澳大利亞默多克大學的邁克爾•本斯（Micheal Bunce）博士所在的實驗室的一份報告表明，來自澳大利亞海關的15種中藥裏發現含有多種有毒物質（來源：南方周末 http://www.infzm.com/content/74890，記者 黃永明 實習生 楊雯，2012-05-06 09:49:38）。百年老字號同仁堂的龍膽瀉肝丸會導致腎衰竭、被上億人服用的維C銀翹片安全性存在問題。中藥中的朱砂、雄黃對人體有害是不爭的事實， 對兒童的危害則更大，有關專家在不斷呼籲對含有這兩種成份的中成藥進行清理和重新規範。諸多事實提醒人們，中醫的悠久曆史以及中醫文化的博大精深並不意味 著中藥具有天然的安全性和可靠性。如果有證據證明，損害的產生與某種中藥的不良副作用有直接的因果關係，那麽，就可以認定侵權責任的存在。

其二，中醫師實施無效治療和過度治療導致損害發生。無效治療和過度治療不僅僅發生在西醫行業，同樣也發生在中醫行業。有些中醫師為了謀取私利，給患者多開藥或開出與診治疾病無關的藥品，由此導致患者的財產損害，以及由於延誤病情而帶來的人身傷害。

其三，中醫師誇口醫術、涉嫌欺詐導致損害發生。中醫師以虛構或誇大事實的方式誤導患者，由此導致患者的財產損害，以及由於延誤病情而帶來的人身傷害。

總 之，今天，我們在對中醫藥的安全性監控以及對中醫醫療糾紛領域的民事侵權的立案和審理方麵，應當從根本上進行反省。必須對那些虛假的、對社會造成危害的中 醫嚴格追究法律責任，將這個長期遊離於灰色地帶的醫學誤區納入民事侵權法的軌道。這樣，有利於減少中藥領域內長期以來屢禁不止的庸醫欺詐案件。從法律意義 上說，這樣做有益於維護社會的公平正義，絕非多此一舉。同時，此舉與“愛不愛中國、振興不振興中華”這類宏大命題也毫不相幹。

【作者注：此文為作者為《中國新聞周刊》撰寫的專欄稿的未刪節版。】

來源：共識網