很多朋友可能很難想象，在美國這樣一個金融市場運作已有數世紀，法製體係相對完善的國家裏，什麽是“內幕交易”這個問題卻仍是一筆糊塗賬。
美國是習慣法（Common Law）的國家，成文法和判例法都有約束力。而問題根源就在於，美國成文法對“內幕交易”壓根就沒明確的定義，勉強能搭上關係的就是1934年證券法（Securities Exchange Act 1934）裏的10(b)條款，規定禁止操縱性（manipulative）和欺詐性（deceptive）的行為。但是，根據這些相對含糊的語言如何禁止相對具體的內幕交易呢？這就要依靠判例法，而最高法院給出的控製性的判例法來自於1983年由大法官小劉易斯·鮑威爾（Lewis Powell Jr.）撰寫的德克斯訴證監會。
這個三十三年前的案子是個什麽情況呢？雷蒙德 德克斯是一個券商分析員，他得知一家金融公司虛誇自己的資產價值，經過調查發現確有證據，他於是廣而告之自己的客戶，一些人賣出了股票，他也聯係了《華爾街日報》，但後者拒絕報道。盡管可能存在其他因素，德克斯滿大街地抨擊該公司財務作假顯然產生了一定效果，該公司股票從二十六美元一股跌到十五美元一股。這時，紐約證交所暫停了交易，眾多監管部門從加州的保監會和美國證監會都如夢方醒般開始調查。
很快，美國證監會就對這家公司提起了訴訟，當大家覺得德克斯可以揚眉吐氣了的時候，美國證監會同時也對他提起了訴訟，認為他涉嫌操縱股票。德克斯當然不服氣，把官司打到了最高法院，大法官Lewis Powell主筆了6：3的多數意見書。他在這個裏程碑式的判例中指出，認定是否是內幕交易的標準在於泄露內幕交易的人（Tipper）是否從得到內幕交易的人（Tippee）得到“個人利益”（Personal Benefit）。
也就是說，有沒有直接或者間接的“個人利益”傳遞是判定有無內幕交易的關鍵。那麽問題來了，“個人利益”的定義是啥？一定要是經濟利益麽？如果為了增進友誼，拉關係之類的無形的好處算不算？
在這個問題上，最高法院沉默了整整三十年。直到三十一年之後的2014年，一個重量級的內幕交易案終於抵達了大法官們的案頭，這就是美利堅合眾國訴紐曼（United States v. Newman）。
其實大家按照常理推想就可以知道，按著鮑威爾大法官的思路來證明有“個人利益輸送”在實際中往往會有兩個困難。第一是華爾街的小道消息鏈條往往特別長，泄露內幕信息的人和拿內幕信息獲利的人處於鏈條的兩端，往往連對方是誰都不知道，如果兩個人連認識都不認識，何談“個人利益輸送”呢？第二是華爾街擁有內幕消息的人往往數以百計，很難保證沒個大嘴巴和親戚朋友炫耀自己知道些內幕消息，這些人為數眾多，親戚朋友以此獲利之後往往也不會告訴泄露信息的人，更不要說分錢了，如果沒有經濟利益輸送，這構成內幕交易麽？
紐曼觸及了第一個問題。
說起來，紐曼一案是典型的華爾街信息鏈擊鼓傳花，案子涉及高科技公司德爾（Dell）和英偉達（NVIDA）的股票，事情大概是這樣的：
德爾投資者關係部門的羅伯特·雷（Rob Ray）把一個非公開信息告訴了Neuberger Berman的分析員桑迪·戈雅（Sandy Goyal），桑迪轉身告訴了對衝基金Diamondback的分析員傑西·托爾托拉（Jesse Tortora），傑西則告訴了他的老板紐曼。
英偉達的情況也類似，英偉達財務部門的崔克裏斯（Chris Choi）把公司內幕消息告訴了同一個教堂的教友林亨（Hyung Lim），亨告訴了基金公司Whittier Trust的郭丹尼（Danny Kuo），丹尼則幹脆在一個股票分析員的群裏廣而告之，傑西在這個群裏得知了內幕消息就立刻告訴他的老板紐曼。
也就是說，紐曼在這裏得到了第三手或者第四手的信息，他甚至不認識最初泄露內部信息的人，這也算是“內幕交易”麽？
權勢極大的紐約南區的美國聯邦檢察官普利特·巴拉拉（Preet Bharara）說，算！這幾年，巴拉拉聯邦檢察官是華爾街上聞之變色的人物，紐曼撞到他槍口下算是倒黴，不但被起訴，而且被聯邦地區法院定罪。
但是，紐約地區的聯邦司法係統裏卻有人不買巴拉拉的賬。在美國司法體係中能比檢察官權力更大的就得數法官了。當紐曼執著地上訴到聯邦第二法院之後，上訴法院果斷地反轉了下級法院的判決，這三位上訴法院的法官不但給巴拉拉好看，他們的判決書更是震驚了美國司法界。
如上所述，問題的核心是於什麽才是“個人利益”。像紐曼這樣通過倒了幾手獲得消息的情況如何能證明“個人利益”輸送？巴拉拉檢察官的做法相當簡單直接，他認為政府隻要證明紐曼知道信息的來源是違反職責得到的不公開信息即可。
很多法律人認為檢方的立場過於簡單粗暴，而且從相當程度地歪曲了德克斯判例的原意。從和紐約華盛頓律師圈子裏很多人的談話中，我能感覺到對巴拉拉的不滿情緒在聚集，甚至有人覺得巴拉拉是為了未來的政治前途而濫用手中權力。這種情緒顯然在聯邦第二上訴法院中蔓延，判決書中對巴拉拉的不滿幾乎溢於言表。
聯邦第二上訴法院指出了兩個重要的事實：1）紐曼連最初是誰泄露的內幕信息都一無所知，他怎麽會知道泄露消息的德爾的投資者關係部門的羅伯特·雷有沒有得到“個人利益”呢？2）事實上羅伯特·雷從信息鏈的第二環桑迪·戈雅處隻不過是得到了些“職業建議”，實在是很難把這些“建議”和“利益”掛鉤。
經過法庭的審理，一個事實被公之於眾，其實美國上市公司的投資者關係部門經常向大券商的股票分析員選擇性地“泄露”內幕信息，以建立長期的良好合作關係。而所謂的“職業建議”是再平常不過的兩個初級員工之間的談話，這樣的談話每時每刻在華爾街都在發生。如果這是違法的話，那整個華爾街都將成為驚弓之鳥。《華爾街日報》的專欄甚至大聲疾呼：相對於散戶而言，機構投資者永遠是處於信息鏈的上層，巴拉拉是在追求“人人平等”的烏托邦。
聯邦第二上訴法院果然沒有讓人失望，他們不但反轉了下級法院的有罪判決，當場宣布紐曼無罪還大大地延展了德克斯的法學邏輯。在他們看來，“個人利益”必須是非常具體的東西，不能是“友情”、“朋友關係”這些比較虛幻的東西。
這裏頭的文章就大了。也許聯邦檢察官把“內幕交易”的大網撒得也太廣，像紐曼這樣用了三四手消息交易的人也被圈進來了。但是聯邦第二上訴法院似乎又把這個界限收得很窄，如果這隻是兩個親戚朋友之間透露內幕消息，而沒有“具體”的“個人利益”輸送怎麽辦呢？
這個問題沒有定論，因為政府向最高法院申請了調券令但遭到拒絕。一般而言，最高法院拒絕一個案子的時候並不會給什麽理由，但這次非同尋常的是，斯卡利亞大法官寫了一小段判決書附在拒絕的命令後麵：他表示最高法院必然要再次研究德克斯以來的判例法，但是這個案子實在不是很好的案子。我想他想說的是：“這都三四手信息了，巴拉拉你也扯得太遠了。”
最高法院需要一個嚴格意義上的親戚朋友關係來界定“內幕關係”，他們很快就等到了：塞爾曼訴美利堅合眾國Salman v. United States。
塞爾曼一案是最經典的“內幕交易”。米海爾·卡拉（Maher Kara）是花旗銀行負責醫療的投行銀行家。他和他的哥哥邁克爾·卡拉（Michael Kara）關係很密切，因為他哥哥是化學專業，所以他也常和他哥哥討論各種新藥，在討論過程中就不免地涉及一些花旗銀行正在進行中的並購。邁克爾瞞著弟弟開始在市場中買賣這些涉及內幕消息的股票，他不但自己交易，還把內幕信息告知米海爾的妻弟塞爾曼，這三個人都是非常親密的關係，米海爾和塞爾曼的姐姐結婚的時候，邁克爾正是男儐相。到聯邦政府抓獲塞爾曼的時候，他已經盈利超過一百五十萬美元了。
很顯然的是，米海爾從頭到尾都沒有收到一文錢，這種親戚朋友之間的內幕信息傳遞算不算“內幕交易”呢？塞爾曼一案把這個問題放上了美國司法係統的麵前。
和紐曼不同，塞爾曼一案並非來自金融白領案集中的聯邦第二上訴法院，而來自涵蓋整個西海岸的聯邦第九上訴法院。聯邦地區法院和第九上訴法院的判決判決塞爾曼有罪，這樣就和聯邦第二上訴法院的紐曼判例法形成了一定的不一致，當這種不一致（術語叫做Circuit Split）出現的時候，隻有靠聯邦最高法院來一錘定音。
2016年10月5日，美國最高法院正式審理這一自德克斯以來最重要的“內幕交易”案，我也來到了位於華盛頓的聯邦最高法院旁聽庭審。
漫長的甬道通向位於二樓的法庭。
一般而言，訪客會早早到達法庭，而大法官們卻要10點才開庭。最高法院的保安穿著西服，耳朵裏塞著耳麥，和守護總統的特工看上去沒有多大區別。在這些保安嚴厲的眼光注視下吾輩也不太敢大聲說話，手機或者其他任何個人物品早在兩層安檢的時候存放在密碼箱裏了，所以你能做的唯一一件事就是和左右小聲說話。
我此前在最高法院的經曆告訴我，坐在大法官“朋友”席位上的人常常都是他們朋友的朋友，但往往不是等閑之輩，這次坐在我左邊的是得克薩斯州首席律師的太太，她老公的案子緊隨塞爾曼一案，好象是死刑案。坐在我右邊是一位中年女士，我一時沒有聽出來她是做什麽的。因為時間還早，大家就開始閑聊起這個案子，我向這位女士抱怨聯邦政府在紐曼一案中走得太遠，她猶豫了一下之後很小心地說：“是的，我們當時是權衡了很久。”
“我們”？!她是聯邦政府官員？！就在這時跺一腳華爾街都要抖三抖的巴拉拉檢察官走進了最高法院，我很驚奇他居然沒有走進政府律師席，而是和我們一樣走進大法官們為“朋友”預留的座位。坐我右手的女士起身和巴拉拉檢察官握手，可見他們是熟人。她坐下之後問我：“你是哪家金融機構的？”
“哦，這個……”我已經嚇跪了。
9點55分鍾，鈴聲在背景響起，我知道大法官們走進了更衣室（Robing Room），換上了黑色的法袍，開始傳統的三十六次握手。每個大法官要和另外八個大法官握手，這一傳統已有一百多年的曆史。當然了，因為斯卡利亞的逝去，今天隻有八位大法官的二十八次握手。
10點，全體起立，大法官們準點進入法庭，法警大聲宣布：“光榮的美利堅合眾國最高法院首席大法官和聯席大法官們，Oyez，Oyez，Oyez。在這個光榮的法庭前有事務的眾人等，請近前關注，本法庭即將開始。上帝保佑美利堅合眾國和這個光榮的法庭。”
Oyez是有諾曼法語淵源的中古英語，意思是“hear ye”，美國最高法院時至今日仍然保持這個盎格努撒克遜法庭延續了很多世紀的傳統。
因為塞爾曼在下級法院輸掉了案子，所以他的律師第一個陳述，而他的律師從一開始就陷入了苦戰。大法官們很明顯地覺得不能放過這樣的親戚朋友“內幕交易”，至於什麽是“個人利益”輸送，布雷耶直言：“幫助家庭成員就是幫助自己。”按這個邏輯，那隻要是親戚朋友，那自動就有“個人利益”。
當輪到政府律師的時候，大法官們關注的是分界線畫在什麽什麽地方。阿利托大法官問了一個饒有趣味的問題：“如果我在大街上看到一個人，他看上去很沮喪，為了要他開心起來，我告訴了他一個內幕消息，這是違法的麽？”
政府律師表示這種情況是很罕見的，很顯然的，大法官們覺得親戚朋友當然是要被圈進來的，但是這個圈子不能是無限大的，但是線畫在哪裏呢？
至少那天我無法猜測他們會如何判決，離開法庭，走下樓梯，來到曆代大法官們畫像的走廊，看到了斯卡利亞的畫像，斯人已逝，他明顯在紐曼的時候對於這一線的判例法有了很多的想法，可惜我們無法知道他當時的想法（斯卡利亞沒有留下遺囑，所以他的私人文件如何處理將由他的親屬決定）。
斯卡利亞的畫像，畫中的大法官手按字典。
在斯卡利亞畫像對麵的是小劉易斯·鮑威爾的畫像，他撰寫了著名的德克斯訴證監會（Dirks v. SEC）。
小劉易斯·鮑威爾。
每次漫步美國最高法院的聖殿，走過十八世紀以來的大法官們的畫像，宛如走過時光的隧道。我不禁想起紐約證交所，那個最初隻有24名股票交易員在一棵美桐樹下簽訂的協議而成立的機構，就和美國最高法院一樣古老。美國的金融體係和司法體係曆經兩百多年的發展，卻至今無法確定“內幕交易”的定義，這是為什麽呢？
我想有一個顯而易見的原因：因為這是一個非常困難的問題。美國是一個非常廣闊的國度，建立一個普適的判例法，不能過嚴也不能過鬆，這談何容易。從某種程度上說，這也是英美法係的特點，法官們通過漸進地判例法去逐步地解決社會的問題，這樣不會出現朝令夕改，損害法律威信的現象。
作為一位身在金融業的從業人員，我饒有興味地等待著最高法院的大法官們的最終判決。
後記：2016年12月6日，美國最高法院發布了阿利托大法官撰寫的8：0的判決書，維持了下級法院的有罪判決。美國最高法院把親戚朋友之間的“內幕消息”鏈條徹底斬斷，這點在塞爾曼一案之後再無疑議。但是毫無疑問的是在塞爾曼和紐曼之間仍然是一片非常廣闊的空間，阿利托大法官在判決書承認親戚朋友之外的案子仍然是非常難以判斷的，但他筆鋒一轉，說道：“我們今天無需解決這些困難的情況。”和無數代的大法官一樣，他睿智地承認理性思維的邊際，有些困難的問題，唯一的解決方案就是時間。
再次感謝Alexander "Sasha" Volokh教授為我預約的座位，我又一次“冒充”了一次阿利托大法官的朋友。
