處罰短信提供商的微妙

處罰短信提供商的微妙

                                    2005年11月11日

何必

9月初，信產部正式下文，強令六大基礎運營商嚴打SP（短信服務提供商）……（略。）

據介紹，按照規定，現在短信服務提供商私自群發短信就是屬於違規。短信服務提供商的盈利模式，就是依靠運營商返還的短信分成，其返還比例從50％到90％不等，用戶訂閱的內容越多，短信服務提供商的利潤就越多。現在中國的短信服務提供商的總量已經超過16000家；截至2004年底，這個規模僅僅為9000家左右。有人預測，3G牌照發放後，短信服務提供商的數量會達到3萬到5萬家，甚至更多。

信產部9月份就下發了強令基礎運營商嚴打短信服務提供商的文件，可還是沒攔住國慶節期間利用短信在全國範圍進行金融詐騙案件的發生。光是節日其間的北京，短信金融詐騙的報案數量就以百起計，而收到如許短信的手機用戶數量，大概也有百萬級別了。由此可見，短信裏違法犯罪內容的泛濫，已經有勢不可擋的勁頭。

如此嚴打，應該也算是大快人心的事情了。可人們還是禁不住要問：那麽多手機用戶收到違規、違法甚至犯罪短信所造成的精神傷害該由誰來買單？那些相信了短信內容掉進短信詐騙陷阱者所遇到的損失，又該由誰來負責呢？基礎運營商下此狠手，對那些違規者處於高額罰款，卻隻是肥了自己，那些終端用戶卻沒有得到一分錢的賠償，如此做法的公平體現在哪裏？

就目前情形看，信產部（以及公安部、銀監會）並沒有將罰款用於賠償手機終端的個人用戶的意思，隻是默許這部分處罰所得歸了基礎運營商；或者說，隻是在企業之間進行了財富的再分配，準許財富從一些企業流轉到另一些企業，而且是從浩如煙海的小企業流向六大基礎運營商，進行了典型的劫貧濟富的舉措；在維護社會安定的名義下，對大型國有企業侵吞中小企業的財富推波助瀾，卻把作為直接受害者的最終用戶撇到了一旁，對公眾所受到的精神和物質的侵害置若罔聞，從而成全了政府與企業聯手漠視乃至侵害公共利益的又一個範例。

業內人士介紹，短信服務提供商的高速增長讓中國電信有市場失控的感覺。在上海和深圳等地，已經有短信服務提供商通過公開銀行帳戶、出售點卡等方式，在使用運營商網絡的同時，逃避運營商的監管和分成。這已經直接觸動了運營商的利益。在這種情況下，運營商在處罰短信服務提供商時采取前所未有的力度也就不難理解了。

如此一來，人們才理解，原來基礎運營商借著信產部打擊非法短信內容的機會，公報私仇，借機狠狠收拾那些敢於言而無信利令智昏中飽私囊的短信服務提供商，讓他們領教一下權力的分量，別拿村長不當幹部，想要整治修理那還不是分分鍾的事？

那麽，基礎運營商針對短信服務提供商的處罰依據如何呢？對合作方進行如此處罰，其法律援引之處如何呢？在事關財產的法律體係裏，《民法通則》確定了“自願、公平、等價有償、誠實信用”的四大基本原則；《公司法》裏也並沒有企業之間可以存在上下級方式的處罰條例。現在，信產部賦予基礎運營商對短信服務提供商的處罰權，於法無據；而且，這種權力的賦予，使得基礎運營商在對待短信服務提供商的處罰上具有了太大的自由裁量權，這種實質上司法權的賦予，才造成基礎運營商可以利用此權力公報私仇、聚斂財富、無視公共利益行為的甚囂塵上。這就像運動場上兩個運動員比賽時，一個突然對另一個大打出手，而且還是以法律的名義一樣讓人不可思議。

那麽，信產部賦予基礎運營商處罰短信服務提供商的權力又是從哪兒來的呢？從行政許可的角度看，信產部如此權力，頗有私自擴充並濫用之嫌。如此一來，微軟完全可以不通過任何司法程序，直接對非法使用其操作係統盜版軟件者進行強製處罰。信產部如此做法，更是有既當裁判員又當運動員的色彩，把行政權力區別對待給行政相對人。

而如此熱鬧的背後，卻還是大眾權益受到侵害時相關者匪夷所思的袖手旁觀。