又要製定反歧視規定

又要製定反歧視規定

                                        2005年2月6日

何必

4日，勞動與社會保障部部長鄭斯林在接受采訪時說，國家擬製定防止性別歧視的具體規定……（略。）

勞社部長在公開場合裏，再一次強調了對於就業領域裏的歧視現象的否定態度，並且也表示準備通過製度建設方式，來解決這一社會問題。

而通過建立規章製度來確保就業者的基本權利，卻在不久前有著同樣來自官方的另一種聲音。2004年10月13日《法製日報》報道，此前，國家認監委有關負責人指出目前在中國不宜推行SA8000認證。截止到2004年2月，全球隻有354家企業獲得認證，其中中國企業54家。SA8000的影響遠非媒體宣傳的那樣廣泛，通過SA8000認證也不能完全說明企業就履行了社會責任。中國在保護用工條件、規定勞工標準、保護勞工權益等方麵已經建立了相對比較完善的法律法規體係和製度。由於中國勞動密集型企業在普遍執行勞動法的同時，因區域差異的原因，一些企業的工作環境及條件還有待改善。因此盲目宣傳企業實施SA8000認證，會給中國勞動密集型產業增加更多的困難。經濟發達國家采購商們製定的企業社會責任守則，包括SAI製定的SA8000標準所規定的一些要素，有些我們可以認同，有些則不能認同。如SA8000標準中涉及的結社自由及集體談判權利、歧視等要素絕不是簡單的企業社會責任問題。中國企業需要承諾的社會責任要結合中國的實際情況來確定。對於企業社會責任認證問題，我們應結合國情，按照政府引導、妥善應對、穩步推進、和諧發展的原則開展工作。我們要認真研究SA8000中的合理成分，提出中國企業應當承諾的社會責任的基本要素，盡快製定中國的企業社會責任標準或技術規範，並作為企業社會責任自我評價和第三方評價的依據。

1997年，美國一家非政府組織“社會責任國際”（Social Accountability International，簡稱SAI）谘詢委員會起草了一份社會責任標準，即“SA8000”，並以此為評價依據開展認證活動。SA8000是以國際勞工組織ILO和聯合國的13個公約為依據製定的，所規定的社會責任內容包括：童工、強迫勞動、健康與安全、結社自由及集體談判權利、歧視、懲戒性措施、工作時間、報酬和管理係統九個方麵，主要是解決生產鏈/供應鏈的內部勞資問題。美國的國家標準化組織(ANSI)尚未承認SA8000標準。

從認監委有關負責人的言辭裏，說來說去，無非是透露出一個信息：中國有自己的勞動法，在這方麵是不能盲目與國際接軌的。特別是SA8000裏涉及到的結社自由、集體談判權利、歧視等要素，絕不是簡單的企業社會責任問題。

顯然，勞社部長談及歧視問題，與認監委所涉及的是一碼事。既然歧視等問題並非簡單的企業問題，而是關乎更為關鍵，礙你勞社部長什麽事？這本身就已經超出了勞動關係的調整界限，憑什麽勞社部長就能夠說三道四？

那麽，類似結社自由、集體談判權利、歧視等，究竟是什麽性質的問題呢？認監委有關負責人語焉不詳。

在中國熱衷於在類似酒店中午12點前結帳、銀行卡收費、電話月租費、汽車價格等方麵，都是打著與國際接軌旗號，至少是從國際上找出符合自己行業、部門做法或取向的事例來撐門麵，而在類似執行SA8000這種保護勞動者權益的國際性約定麵前，就要拿出中國國情的擋箭牌，而拿不當勞動行為不當回事。

感情，這國際慣例和中國國情都是快遮羞布，想怎麽用就怎麽用，主要而關鍵還是看是否對自己的行業部門有利。而這種“有利”，是以與之相關的利益當事人權益受到侵害為前提和基礎的，換句話說，當權力部門口口聲聲嚷嚷著與國際接軌或是要看中國國情時，注定是又要幹對自己有利而對弱勢群體有害的事情了。

在國際上，“不當勞動行為”又被稱為“不公正勞工措施”，作為勞動法律的概念，它主要是指雇主憑借其經濟上的優勢地位，以違反勞動法律原則的手段來對抗工會的措施或行為。目前，國際勞動法學界公認的“不當行為”主要是指“差別待遇”，包括經濟上的差別待遇，如解雇、停職、調動、減薪、降職、停止升遷等；精神上的差別待遇，指雇主在工作過程中給予工作原因之外的精神壓力或負擔；工會活動上的差別待遇，是指雖然不影響個人的利益，但卻影響工會活動的行為，如以平調甚至提升工會幹部來影響和幹擾工會活動的行為。此外，雇主拒絕集體談判、控製和幹涉工會等行為，也都被認定為“不當勞動行為”。如何區別雇主的正常管理與“不當勞動行為”，各國的法律規定雖各有不同，但一般來說，隻要老板的行為客觀上影響了工會“順利實現團體交涉”，即可以被勞動仲裁部門或法庭推定他的行為屬於“不當勞動行為”而被責令停止、恢複原狀，直至更嚴厲的處罰。

而在我們這裏，結社自由、罷工、集體談判權利等現象，在基本法裏也被取消，遑論勞動法。針對時下坊間對於這幾種公民權利的討論乃至呼籲，最高黨政部門以及全國人大常委會並沒有什麽回應。

說到歧視，這個春節終於實現了大陸還台灣兩地直航，而從宣傳上得知，航班上台胞的待遇要享受“副總理級”。真不知道，這種宣傳居心何在，是給當局添彩還是抹黑。隨便一個台胞，隻要等上了這些飛機，就可以儼然成為大陸的副總理級別的人物，領略權力的風光，而大陸無論是誰，哪怕是省市區級領導幹部，要想越級享受，在等級森嚴的官僚體製下，當然有僭越成份而要冒著極大的政治乃至其他風險。

就這麽個航班還如此，更不用說其他方麵了。在比比皆是的官本位現象的社會環境裏，個人的權利要讓位於個人所具有的社會地位所附帶的權勢力量，這種條件下，以人為本充其量不過是紙上談兵而已；而平等，無論是在法律上還是在具體的像就業領域中，則更是一枕黃粱。

認監委有關負責人強調，中國在保護用工條件、規定勞工標準、保護勞工權益等方麵已經建立了相對比較完善的法律法規體係和製度。可實際情形又如何呢？全國律師協會勞動法專業委員會主任薑俊祿律師指出勞動法目前存在十大缺陷，首先，賦予地方過大的權力，造成勞動法適用中的省級衝突；其次，沒有對集體合同製度給予足夠的重視；第三，對企業經濟裁員標準過於苛刻；第四，勞動合同終止情況下的經濟補償規定不合理，特別是對於勞動合同終止情形下用人單位支付經濟補償金的義務沒有規定，造成勞動合同短期化現象普遍；第五，勞動爭議處理環節過多，勞動法設計的仲裁、訴訟程序對於勞動關係雙方當事人是訟累；第六，涉外勞動關係存在法律適用空白；第七，沒有對企業兼並收購過程中的勞動關係變化給予規定；第八，對於勞動仲裁和監查製度安排沒有涉及；第九，沒有考慮勞動者的差別性，從世界勞動法曆史看，勞動法一般側重保護產業工人，管理人員和技術人員並不是勞動法的保護重點；第十，沒有考慮行業的特點和中小企業的特殊性。

其他勞動法方麵的人士也早就對勞動法本身的問題進行過多次口誅筆伐。

……

而這部國家級大法，卻耐人尋味地將占人口總數2/3的中國農民排除在調整範圍之外，而且對於那些靈活就業的小時工、自由職業者等統統排斥在外。如果說，一部國家級大法的調整範圍隻局限於總人口的1/4，而將另外近3/4的人口擯棄出法律保護的圈子，這樣的法律本身的合法性當然是值得懷疑的。

也就是說，這種“相對完善的法律法規體係與製度”本身就有著將勞動者分門別類看人下菜碟的成色，依照著這麽樣已經“相對完善”的法律，勞動者還能奢望什麽公平的勞動關係？

在勞動爭議仲裁與法庭審判上，筆者也曾經全程領略過光天化日之下的不公，看到執法者在企業與勞動者雙方之間非常明顯的傾向性，以及對於法律應用本身的開玩笑。“法不在立，而在必定”。這句由意大利法理學家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提出的法律格言。但在中國的法律實踐當中，卻遠遠不是這麽回事。

就這麽看，無論就業歧視現象是否被納入法律法規體係與製度當中去，都隻不過是一種立法、司法和行政過程的官樣文章。