冰雪燃燒
冰雪能夠燃燒嗎？誰也沒有想到！
劉練軍 法學博士，杭州師範大學法學院副教授
摘要：法官不是萬能的主，解決不了萬眾期待的代筆與否問題。這注定是一場沒有答案的訴訟，一個了猶未了的官司。麵對許多的道德誠信質疑，我們所能尋求的隻能是心靈的救贖，而非法庭的裁判。
針對打假鬥士方舟子公開質疑韓寒《書店》、《求醫》、《三重門》等早期作品存在“代筆”一事，韓寒已經向上海普陀區法院正式遞交了訴狀，對方舟子因質疑代筆所造成的名譽損害要求賠償經濟損失10萬元。與此同時，韓寒又通過其博客宣布“這樣的口水戰毫無意義，就此收筆”。
那法官最終能成功化解方舟子與韓寒之間的代筆之戰嗎？換言之，如果韓寒受質疑的早期作品確實不存在代筆問題，那愚見以為，答案是否定的。法官不是萬能的，代筆與否絕不是法官所能解決的，原因很簡單，代筆與否的問題不是一個法律問題。法官能解決的僅限於法律問題，而不包括道德誠信問題。
誹謗是法律問題，法官能解決。任何人都享有名譽權，其人格尊嚴受法律保護，我國《民法通則》“禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”（第101條）。為了強化對名譽權的保護，我國刑法還設置了“誹謗罪”（第246條），對於故意捏造並散布虛構的事實，足以貶損他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為，法官完全可以“誹謗罪”懲罰誹謗者，給被誹謗者一個說法，還被誹謗者一個清白。
在本案中，即便方舟子的誹謗罪名成立，韓寒贏得了訴訟，但依然不能澄清韓寒作品是否真的存有代筆問題。法官的判決所能定讞的僅僅是方舟子造謠、誹謗與否問題。法官可以判定方舟子在質疑代筆的文章中是否捏造或虛構事實，但法官既不能消除方舟子文章中合理質疑帶給韓寒的負麵影響，更不能禁止方舟子今後繼續通過分析韓寒作品將合理質疑進行到底———方舟子已然宣布他會這麽做。也就是說，韓寒即使打贏了官司，也隻向世人證明了方舟子在“代筆門”中誹謗了他，僅此而已。至於方舟子已經並將繼續的合理的代筆質疑，法律幫不了他。因為那是方舟子受憲法和法律保護的基本權利，是現代文明社會對公眾人物的必要之惡。
那法官都解決不了的代筆問題到底是個什麽問題呢？打個粗俗的比方，代筆猶如通奸，而不是強奸，法律管不了，也沒法管。眾所周知，包括我國（限於大陸地區，台灣地區除外）在內的大多數國家都將通奸除罪化了。何以如此，因為對於雙方自由自願的行為即便不符合大眾道德觀念，法律也不宜過於幹擾，相反，還要保持適度尊重。畢竟，尊重和保護人的自由與自願，乃法律的精神旨歸所在。
代筆亦如是，它自古以來就是代筆者與被代筆者雙方自由自願的產物。現實世界中，可以好不誇張地說，代筆猶如通奸，是無處不在的。美國現任國務卿希拉裏的自傳《活著的曆史》就係他人代筆之作，這早已不是什麽秘密。隻要代筆者與被代筆者雙方先小人後君子，把代筆之作的版稅協商分配好，不因稿酬分配問題失和，那代筆就是法官永遠無緣置喙的非法律問題。而即便雙方因事先協商不周導致事後失和並訴諸法院，那法官要裁判的也不是代筆真假問題，而是代筆者與被代筆者雙方對代筆協議或契約的履行問題。
韓寒對方舟子的代筆質疑提起訴訟，目的是要恢複他因方舟子質疑而受到損害的名譽與聲譽。而要達到這一目的，就必須通過訴訟證明他的早期作品並不像方舟子所質疑的那樣存在代筆之嫌疑，不幸的是，法官對此“非不為也，是不能也”。法官可以給方舟子治罪，但不能排除和禁止方舟子的合理懷疑；法官可以判韓寒勝訴，但麵對韓寒受到損害的名譽隻能望韓興歎，愛莫能助。
誠如許多圍觀者所言，韓寒要證明其不存在代筆問題的方法多種多樣，最好的方式是自己繼續寫出文學水準不亞於甚至高於《求醫》、《三重門》的作品，其次，可以就其被質疑的作品跟方舟子當麵質疑並視頻直播，還有可以跟大眾讀者麵對麵暢談其作品等等。唯獨不能上法院去求助於法官。代筆問題是個道德誠信問題，不是侵權問題，更不是犯罪問題。質疑代筆則是個法律不宜輕易介入的學術批評和文學鑒賞問題。對於代筆質疑，韓寒隻能求諸己不能求諸人。除了通過其現在及今後的作品自證之外，韓寒別無他途。
“一個法院能使一個原告重新取得一方土地，但是它不能使他重新獲得名譽。法院可以使一個被告歸還一件稀有的動產，但是它不能迫使他恢複一個妻子的已經疏遠的愛情。法院能強製一個被告履行一項轉讓土地的契約，但是它不能強製他去恢複一個私人秘密被嚴重侵犯的人的精神安寧。”法學大家龐德的這段話其實是在告誡我們，司法的救濟功能不是無限的，相反，它是很有限的。對於俯拾皆是的非法律的道德誠信問題，法律常常失語，法官往往無能。
所以，包括韓寒在內的所有人都不必對已然邁出第一步的名譽權訴訟抱有太多希望。希望越大失望就越大。不管被告方舟子的法庭命運如何，他所拋出的代筆疑問都不因法官的判決而所有改變。法官不是萬能的主，解決不了萬眾期待的代筆與否問題。這注定是一場沒有答案的訴訟，一個了猶未了的官司。麵對許多的道德誠信質疑，我們所能尋求的隻能是心靈的救贖，而非法庭的裁判。
