力拓案定性大降格：不是國家機密隻是商業秘密

東方早報記者 李曉輝

在“力拓間諜案”的後續進展的消息“暫停”37天後，近日上海市檢察機關以涉嫌侵犯商業秘密罪、非國家工作人員受賄罪，對澳大利亞力拓公司(RioTinto)上海辦事處胡士泰等4人作出批捕決定。另外3名犯罪嫌疑人劉才魁、葛民強、王勇為力拓公司中方雇員。

7月9日，上海市國家安全局對外證實的表述為：力拓上海辦事處4名員工“刺探、竊取中國國家機密”。

相關法律界人士分析認為，從“竊取中國國家機密”到“涉嫌侵犯商業秘密罪”，意味著對“力拓間諜案”涉案人員犯罪性質定性有降格之嫌，在量刑上將大大減輕。

昨日，商務部副部長傅自應在國新辦的新聞發布會上表示，“我們應該相信中國的司法機關會以事實為依據、以法律為準繩，對這個案件作出公正的判決，對這一點沒有什麽疑問。”

37天的“刺探國家機密”

在胡士泰等4人被拘留的3天後，“刺探國家機密”的說法就已經被中澳雙方的官方先後確認。

7月8日，在外界對於該事件的性質完全不知曉的時候，澳大利亞外交部長史蒂夫·史密斯第一時間出麵表示，“胡士泰等被懷疑間諜行為和偷取國家機密”。

7月9日，上海市國家安全局向媒體發出傳真聲明稱，胡士泰等4人，采取不正當手段，通過拉攏收買中國鋼鐵生產單位內部人員，刺探竊取了中國國家秘密，對中國國家經濟安全和利益造成重大損害。

當天，中國外交部發言人秦剛於在京召開的例行新聞發布會上表示，“力拓上海胡士泰等4名員工打探並竊取國家機密的行為損害了中國的經濟利益和安全。”

時值中國鐵礦石談判的關鍵時刻，“刺探國家機密”被指向了力拓與中方進行鐵礦石銷售和談判中的重要情報泄露。

力拓作為全球第二大鐵礦石供應商，2008財年出口到中國的鐵礦石達到8338萬噸，占其總發貨量的近53%。在鐵礦石談判中知曉中國鐵礦石的談判的底線，獲取中國鋼鐵企業原料庫存的周轉天數、進口礦的平均成本、噸鋼單位毛利、生鐵的單位消耗等財務數據，對於力拓來說，在鐵礦石談判中無疑會占據主動地位。

隨後有報道稱，6年鐵礦石談判，力拓利用拉攏收買、刺探情報、各個擊破、巧取豪奪等各種手段，迫使中國鋼企在近乎訛詐的進口鐵礦石價格上多付出7000多億元人民幣的沉重代價，相當於全國鋼鐵行業同期利潤總和的一倍多，澳大利亞GDP的10%。事關國家經濟安全，一度成為力拓案定性為“刺探中國國家機密”最大的理由。

定性大轉彎實屬必然

從“刺探中國國家機密”到“涉嫌侵犯商業秘密罪”，在法律界人士看來，實屬必然。

上海市公源律師事務所律師胡炯明對早報記者表示，當時鐵礦石談判主要是由中鋼協牽頭來談的，具體的內容也主要是鋼鐵行業和企業的信息，那麽從常規來看，應該屬於企業的商業機密。

上海匯業律師事務所高級合夥人、律師吳冬對早報記者表示：“胡士泰案子涉及的是中國鋼鐵業領域的經濟犯罪，如果以中國鋼鐵業作為非常重要的行業來定性為泄露國家機密，那麽方便麵行業不是國家戰略行業，就作為普通商業罪案處理？從法律方麵的角度來看，這是站不住腳的。”

據吳冬介紹，根據我國《刑法》條例，第110條規定，要認定間諜罪，一定是要有參加間諜組織和間諜任務的認定。但從該案件的主體情況來看，力拓畢竟是個商業企業，它所涉及的鐵礦石銷售和鐵礦石談判，也是在正常商業貿易領域內，即使就此出現問題，也主要是希望按《海外反腐敗法》等方式處理；第二，根據第111條，涉及泄露國家秘密罪，取得的這些到底是不是國家機密，根據現在檢察機關的信息，屬於國有企業的經濟運行數據，實際都不能定義為國家機密。

吳冬對早報記者表示，這次定性轉變可能是考慮中國企業在海外市場化形象的問題。在中國加入WTO之後，中國的國有企業在海外仍然是被很多國家不認定為市場經濟主體的，中國也一直在努力撇清國有企業和政府之間的關係。如果此次最終還是將這個案子定性為損害國家安全，那麽這實際就是承認了原本不正確的論調。

對於昨天胡士泰案罪名定性轉變為“涉嫌侵犯商業秘密罪、非國家工作人員受賄罪”，力拓鐵礦石業務首席執行官SamWaLSh隨即表示，針對被中國公安機關拘留的4名力拓員工的指控減輕，這支持了力拓員工在年度鐵礦石價格談判中沒有不當行為的看法。

該案自7月5日事發後，中澳兩國政府高層已經展開了多次交鋒，澳大利亞總理陸克文及5位部長均表達了對於這件事情的特別關注，甚至提出將胡士泰帶回澳大利亞處理的不合理要求。而就在這短短1個多月時間裏，澳大利亞方麵無論是民眾還是反對派均對中澳兩國政府的關係做出了負麵的評價。

分析人士對早報記者表示，這已經超出了事件本身的影響，這已經上升到了政治高度，盡管中方已經認定胡士泰案的很多具體證據，但是基於澳大利亞政府，還有其他國家不斷地認為力拓案是外資在中國投資環境的轉向，所以中方必須作出堅決的反擊。

昨日，商務部副部長傅自應回應力拓案時表示，對力拓商業間諜案的處理，也表明中國政府和中國司法機構依法建立和維護一個公開、公平、公正、充分競爭的市場環境的決心。這不會傷害中國的投資環境，恰恰相反，有利於我們進一步利用外資。同時，這起個案不至於、也不應該影響中國和澳大利亞雙邊經貿關係的健康穩定發展。

胡士泰刑滿後應被驅逐出境

接受記者采訪的數位業內人士均表示，在定性發生大變後，最終的量刑將發生極大的變化，遠比之前的“刺探國家機密”的刑罰減輕不少。

吳冬對早報記者表示，如果是涉及國家安全罪，情節特別嚴重的話，將會判處無期甚至是死刑；但是涉及商業賄賂罪和商業秘密特別嚴重後果的，處3年以上7年以下有期徒刑。

按照我國《刑法》第219條規定，“商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”規定3種情況下認定為侵犯商業秘密。另外，《刑法》第164條規定了商業賄賂罪，“為牟取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。”

“現在還不能下結論說能判多久”，胡炯明對早報記者表示，我們需要明確的是，胡士泰是澳大利亞籍，但在中國犯罪，必須受到中國法律的懲罰，其量刑直至最後被判刑，必須在中國服刑，在這一點上和中國籍公民犯罪是一樣的。

吳冬對早報記者表示，根據《刑法》第69條，數罪並罰是要相應疊加刑期，但是也會根據其犯罪情節，適當考慮在總和刑期內稍減一些。另外，一般來說，對外籍人士也會有個附加刑，一般這些人服刑期滿後將被驅逐出境。

胡士泰案已移交檢察機關 上海經偵部門料將介入

東方早報記者 李曉輝 柯智華

據了解，在中國，犯罪嫌疑人在沒有被指控的情況下被拘留的最長期限為37天，從力拓上海首席代表胡士泰7月5日被安全機構依法拘留算起，8月11日正好是最後一天。一位不願透露姓名的法律界人士告訴早報記者，如果再不批捕，必須申請延期拘留的手續，這可能是昨天相關部門終於發布批準逮捕消息的原因。

據新華海外財經報道，上海市國家安全局一名官員昨日表示，該部門已經將力拓公司員工涉嫌賄賂和商業間諜活動一案移交檢察機關處理，此案不再受國家安全局管轄。

據相關人士向早報記者透露，涉及商業秘密，一般應該由公安係統負責偵查。

何為商業賄賂罪

商業賄賂行為中構成犯罪的，適用刑法。刑法修正案(六)草案第163條規定：公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。

第164條規定：為牟取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。