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轉換工作及失業對職業綠卡申請的影響

(2007-02-02 12:46:46) 下一個
轉換工作及失業對職業綠卡申請的影響(上篇:PERM)

對於廣大職業移民申請人來說,申請綠卡是一個漫長的過程,少則一兩年,多則五六年。在此過程中,人們對於換工作是很謹慎的,因為換工作對職業綠卡申請可能產生很大的影響。更糟糕的是在申請過程中失業,如果工作丟了,職業綠卡申請就可能被終止了。那麽,轉換工作或者失業對綠卡申請有什麽樣的影響呢?這個問題的答案比較複雜,取決於很多的因素,最重要的是綠卡申請所在的類別及個人綠卡申請所處的階段。

一. 職業移民申請的基本步驟

綠卡的申請步驟視優先類別的不同而有所區別。第一優先(包括EB1A, EB1B和EB1C)和第二優先的國家利益豁免(NIW)申請的第一步是向移民局提出移民申請 ( I-140);第二步叫作調整身份(I-485),或領館簽證程序(consular processing)。申請人隻有在有移民名額時才能進行第二步調整身份(I-485),或領館簽證程序。 在有移民名額時, I-485 可以和I-140 同步進行。

第三優先和第二優先的非國家利益豁免類別移民申請要通過三步:第一步是由美國的雇主向美國勞工部提出勞工證的申請 (PERM); 第二步是勞工證被批準後,提交I-140; 第三步是調整身份(I-485),或領館簽證程序(consular processing),其名額適用規則同上。

二.轉換工作及失業對通過PERM的職業移民申請的影響

我們先討論基於勞工證(PERM)的綠卡申請中 (第二優先除NIW以外和第三優先),轉換工作或失業對於綠卡申請的影響。這兩類的綠卡申請都需要雇主支持,所以雇傭關係的存在是至關重要的。但是,我們首先要糾正綠卡申請中的一個普遍的認識誤區,綠卡申請中的“工作” 不是指當前的工作 (current position),而是指“未來的工作”(Prospective position),也就是說從法律原理而言, 綠卡申請的受益人(外籍員工)最晚可以在獲得綠卡後開始為申請的雇主工作。但是, 在實踐中, 雇主往往隻支持已被雇傭的外籍人士申請綠卡,一旦受益人離開公司, 雇主就可能不再繼續支持申請。

由於移民局的I-485 審理時間過長,不利於自由市場的勞動力自由流動,對外籍申請人也不公平,因此,美國國會在2001年通過AC-21法案,允許綠卡申請人在I-485 Pending 180天後轉換工作。在180天等待期中,I-485 申請人不一定要為申請的雇主工作,而是要求在這180天之內,申請的雇主仍然保持有誠意的永久工作職位。另外,在這一規則中,I-140是否批準並沒有影響。但是,在實踐中為保險起見,我們建議申請人僅在I-485 Pending180 後,並且I-140 被批準後再轉換工作,因為在I-140批準前雇主有權撤銷此移民申請。另外,如果在I-140申請被批準前,你已經離開原來的雇主,而移民局在這時要求雇主補充材料,而雇主不予反應,綠卡申請也被終止。

我們下麵分四種情況分別闡述在I-485 pending 180天之前和之後轉換工作或失業對綠卡申請的影響。

張先生擁有計算機碩士學位,在IT泡沫破滅時在學校苦熬三年,獲得了ORACLE數據庫管理的高級證書,畢業後在一家計算機外包公司從事數據庫管理工作(DBA, database administrator) ,客戶遍布全美,經常飛來飛去,且工作強度很大,張先生不勝其苦。所幸的是,公司Sponsor他通過PERM申請綠卡,I-140已經批準,I-485也在pending。

a. I-485 pending不到180天被解雇或換工作

在張先生I-485 Pending 不到180天的時候,正趕上公司裁員,張先生不幸被解雇, 因為通過PERM申請綠卡是基於一個誠意的永久工作, 法律要求這個誠意在I-485 pending180天前必須存在,而公司原來給張先生的工作職位已經不再存在了,張先生的綠卡申請也就因此失效了。類似的,如果申請人在此時辭職,永久地離開原有職位,由於申請人沒有誠意回到原來的工作,綠卡申請也被終止。

b. I-485 pending小於180天且雇員暫時主動離職

在張先生I-485 Pending 不到180天的時候,由於工作過度辛苦,張先生想休息一段時間,他主動和老板商量離職半年;但雇主聲明給張先生的工作職位依然存在,張先生可以(也將要) 回來工作,則張先生的綠卡申請依舊有效,移民局可在任何時間批準他的綠卡申請,而不受他目前是否工作這一狀態的影響。

c. I-485 pending超過180天雇員主動轉換工作

如果I-485 pending 超過180天,在這種情況下,申請人可以換工作,隻要新的工作職位與原來的I-140申請時所屬的工作相同或相似,其I-485申請仍然有效。例如,最近,張先生的客戶對他的工作很滿意,給他一個DBA(Database Administrator)的職位,薪水也不低於原來的工作,重要的是,張先生不用再飛來飛去,可以有更多的時間陪伴家人。張先生愉快地接受了這份工作。因為張先生前後兩份工作的職位是相同的,且I-485 Pending 超過了180天,他的綠卡申請 (I-485) 繼續有效。

d. I-485 pending超過180天後被解雇失業

如果張先生的I-485 pending超過180天後被解雇失業,那對他的綠卡申請有什麽影響呢?首先,在這種情況下,張先生的身份沒有問題。張先生應主動尋找工作,越快找到工作越好。如果在此過程中,移民局詢問張先生的工作狀態,張先生有了新的與以前相同或類似的工作,張先生的綠卡申請依然有效。但是,如果在移民局詢問時張先生還處於找工作的狀態,無法提供一個新工作的證明,那麽張先生的I-485申請就會被拒絕。由此可見,I-485 pending超過180天後即使短期失業也不意味著綠卡申請被拒絕。

三、綠卡申請被終止後的優先日期的轉換

如果一個人的綠卡申請基於上麵提到的由於失業或離職被終止後,綠卡申請是不是都白費心思了呢?或者說如果我知道自己會很快離開現在的公司,那是不是也就完全沒有必要在現在申請綠卡了呢?對這兩個問題的回答都是否定的。因為即使你離開了原來的公司,你在辦理勞工卡(PERM)時所獲得的“優先日期” (Priority date) 在你下次申請綠卡時還可能使用。針對EB-1, EB-2以及EB-3三類的I-140移民申請,一旦I-140申請獲得批準,與該申請相聯係的優先日期可以保留並延用於後續的EB-1、EB-2 或者EB-3的申請中。請注意,優先日期是可以任意交叉延用的,如EB-1類的優先日期可用於之後的EB-2或EB-3。但是,該延續使用要基於前次I-140申請已經被批準的前提,而僅僅獲得勞工證批準並不能延續使用優先日期。目前(2007年2月) ,中國大陸出生的申請人的職業移民綠卡排期情況是:第一優先:有名額,沒有排期的問題;第二優先:2005年4月22日;第三優先:2002年8月1日。而如果你有一個早於這些日期的優先日期,就可以馬上遞交 I-485申請,而不受排期的限製。考慮到目前排期日僅在緩慢移動,如能利用一個較早的優先日期,將是一個巨大的優勢。所以我們的結論是,不管你能在目前的工作上呆多久,如果可以申請綠卡,就一定要盡早申請。下麵的一個來自於我所的案例也證明了這一點。

我們有一個女客戶,Cindy,2003年時在IBM工作,當時按照第三優先類別申請了綠卡,2003年3月遞交了勞工認證申請,也獲得了批準;2004年12月I-140獲得了批準。 2005 年Cindy還未來得及遞交I-485就被解雇,她及時轉換雇主保持了H1B身份。當然,Cindy原來的綠卡申請就被拒絕了。Cindy在2006年2月又委托我們為她辦理了第二優先的PERM申請,由於目前PERM普遍批準較快,Cindy的PERM也在2006年8月通過;之後,由於她可以利用前次EB3綠卡申請時獲得的優先日期(2003年3月) ,而目前EB2的排期到了2005年4月22日,她不受當前的綠卡排期影響,所以她已經遞交了I-140和I-485,她也獲得了Advance Parole 和EAD。

總的來說,我們的結論是,不管你是否有可能離開你現在的工作,或是否有解雇的風險,綠卡申請總是越早越好。

轉換工作及失業對職業綠卡申請的影響(NIW,EB1a,EB1b)

我們在上篇分析了在基於雇傭關係的PERM綠卡申請過程中轉換工作及失業對綠卡申請的影響。現在,我們再分析工作變動對無需通過勞工證(PERM) 的綠卡,即NIW, EB-1(a) 和 EB-1(b)類申請的影響。國家利益豁免NIW 和特殊技能人才EB-1(a) 綠卡無須雇主支持,任何滿足條件的個人都可以申請,不需要有雇主的永久工作承諾。EB-1(b) (傑出教授, 傑出研究人員) 則需雇主提出申請,要求有三年優秀研究經驗和永久工作offer,但是一旦符合條件,成功率非常高。這三類申請的顯著優勢是不需要經過勞工證程序。許多符合條件的研究人員,科學家,有一定成就的專業人士和有特長的工程師都喜歡這三類綠卡申請,我們律師事務所在過去十年也為數千客戶通過NIW,EB-1(a),或EB-1(b)申請獲得了綠卡。我們在下麵對轉換工作及失業對這三類綠卡申請的影響進行分別分析。

1.NIW 和EB-1b--可以在本領域內自由轉換職業

由於不需要雇主支持,NIW和EB1a的申請人在綠卡等待過程中轉換工作就有很大的自主性。如果你有了更好的發展機會,需要變換雇主, 你有很大的主動性轉換雇主,因為NIW和EB-1(a)類申請並不是基於你申請時你所在雇主的工作承諾作為前提,而是基於你在申請的專業領域對美國的貢獻為基礎。雖然永久工作不是要求,也並非是說申請人可以任意轉換工作。 這兩類綠卡要求申請人在申請過程中繼續在所申請的專業領域中作貢獻。在等待綠卡申請的過程中,申請人可以換工作,也沒有到底時間的限製,新的工作必須與申請NIW或EB-1(a)時所強調的專業領域一致,但可以是不同的職位。看一個我們所處理的實際的案例就會幫助你理解這一點。

鄭先生曾經是國內體育界小有名氣的遊泳運動員, 曾獲得過全國冠軍,拿過亞洲錦標賽名次。退役後,鄭先生轉向教練發展,且取得了很好的成就。弟子中不乏全國或世界冠軍獲得者。後來,國內體育改製,有直接市場門票效益的體育項目大紅大紫,而缺少觀眾的項目如遊泳之類慢慢變成從屬地位。 鄭教練也從一線教導工作中慢慢引退。這時, 他的一位旅美的老朋友幫他聯係到美國的A大學做訪問學者, 執教該大學遊泳隊。在鄭教練的指導下,幾位學生運動成績進步很快,還拿了全美比賽冠軍。鄭教練在美國開始了事業的第二個春天。

後來在我們所的幫助下,鄭教練拿到了J1豁免,並提出EB-1b綠卡申請,不到兩個月,鄭教練的 I-140 EB-1b申請很快得到了批準。 但I-485仍在申請期間。不巧的是,在I-140批準後不久,鄭教練和A大學的合作項目就到期了,A大學沒有續聘他做訪問學者,鄭教練比較擔心他的I-485申請因在A大學的工作中斷而受影響。在我們所的建議下,鄭教練找到了幾個高中的兼職遊泳輔導教練,並繼續為A大學的遊泳隊提供義務輔導。後來,鄭教練在當地移民局麵試時,提交了他的工作情況後順利通過,拿到了綠卡。 這是因為鄭教練證明了他仍繼續在他的專業領域(遊泳教練)內作貢獻。有無一個永久的工作職位並不重要,變化工作也無影響。

NIW類申請也具有類似的優勢,申請人可以自由換工作,而不用受雇主的限製。但是,申請人轉換工作後必須仍然在原來申請NIW時的專業領域。我們所的一個NIW客戶,化學博士,在某一大型日用化學公司任職研發工程師,做家用化學產品研究。期間,我們幫助他成功獲得了NIW I-140的批準。後來,在I-485 Pending不到5個月的時候,因公司結構兼並而被辭退。稍後,他找到一個大學化學係的博士後職位,繼續他的專業領域研究。雖然兩份工作的職位有很大的差別,但是因為他的前後兩份工作都是在同一領域,綠卡申請不受影響, I-485 順利獲得通過。

雖然從技術而言,NIW類綠卡隻要求申請人積極追尋所在專業的工作, 都是針對一個將來工作,最晚可等到拿了綠卡之後開始從事所申請的工作,但是移民局有相當的自由裁量權通過申請人在申請過程中所從事工作的實質內容的連續性和未來的發展趨勢來進行判斷。我們有一位數學博士客戶,他申請NIW時在B大學應用數學係做博士後,論文不少,I-140很快得到批準,I-485等待期間他聽說華爾街挺喜歡有數學背景的人,他想接受新挑戰,將他的象牙塔理論放在實踐中進行運用。他很快得到了一家世界數一數二的金融公司的工作承諾,並開始工作。此後,他收到了I-485 補充材料要求,要求證明他繼續在他的專業領域積極作貢獻。該客戶擔心以NIW為基礎的I-485綠卡申請會因工作的重大變動而失效,也作好了由新公司用PERM從頭開始申請綠卡的心理準備。我們幫助他分析後,認為他在金融公司的工作是在後台用混沌模型研究股票價格的變化,這與他當年在B大學做混沌模型研究屬於同一領域,且有新的應用研究突破,並且在相關數學雜誌上發表了兩篇研究論文,基於NIW的綠卡申請不會受到影響。我們幫助他精心準備了RFE回複材料,側重搜集他在專業方麵的延續性的證明文件,淡化工作環境的重大變化。補充材料提交後不久,移民局即批準了他的綠卡申請。

最近有一位來我所谘詢的客戶,他成功地申請了I-140 NIW, 但是I-485在等待三年後經RFE程序被拒絕,請求我們幫助他的I-485 拒絕案作重新開案的動議。這位客戶是一位化學博士,在I-485 申請期間從大學博士後職位跳到華爾街工作,在一家投資銀行做金融分析師,年薪加獎金近40萬。他為了綠卡申請,在周末繼續義務為他大學導師工作,期間,還參加過一些化學方麵的專業會議。 後來,收到移民局I485補充材料要求。在提交了他所有工作記錄證明後,移民局拒絕了他的I485 申請。 拒絕的理由是,移民官認為他現在和今後都不大會回到NIW時所申請的化學領域的研究工作。過去的工作時間,工作收入記錄都使得一個合情合理的人會相信該化學博士會將主要精力投入到與他申請專業無關的金融分析師職業。非常難說以後還能在化學領域能有重大貢獻。這位博士當時轉換工作的決定缺乏充分的考慮,也許是沒有考慮到其對於綠卡申請的影響,或者是對於NIW綠卡申請中轉換工作的影響缺乏正確的認識。我們建議他通過雇主提交PERM勞工證重新申請綠卡。如果NIW的I-140沒有被移民局撤銷,他有可能利用NIW的優先日(Priority Date),在PERM批準後,同時提交I-140/I-485。

對於NIW和EB-1(a)這兩類綠卡申請來說,我們看到了它們的顯著優勢,那就是不需要雇主支持,並且不需要勞工證,申請人在綠卡申請的過程中可以自由地在同一領域轉換工作和雇主。所以對於滿足這兩類申請條件的申請人,如果估計到有可能要換工作,或者是存在解雇的風險,NIW 和 EB-1(a)是最好的選擇。但是要注意,在換工作的時候一定要保證前後兩個工作都在相同的領域。

2. EB-1(b) -- 180天之後可換相同職位

EB-1(b)與EB-1(a)同屬第一類優先,但EB-1(b)需由雇主支持提出申請。法律對EB-1(b)在轉換工作的時候,也有更多的限製,不能隨意轉換雇主了。首先,與基於PERM的綠卡申請類似,如果I-485 申請pending超過180天,申請人可以換工作。另外,申請人的新的工作職位必須與原來的I-140申請時所屬的工作職位相同或相似,其I-485申請才仍然有效。可以看出,這一要求比NIW或 EB-1(a)轉換工作時的要求高,因為後者僅要求轉換工作前後申請人在同一領域工作即可。我們仍然考慮上麵提到的NIW數學博士的例子。如果那個數學博士在B大學時申請的是EB-1(b) 綠卡(優秀研究人員與教授,這個客戶可能符合這個條件) ,那麽他到華爾街之後,他的I-485申請很可能被拒絕,因為大學裏的博士後研究職位和投資銀行的職位即使研究專業一致,還是很難被判斷為相同或相似的職位。

很明顯,EB-1(b)相對於NIW在轉換工作時還是有更多的限製。但是, EB-1(b) 在綠卡簽證排期日上有很大的優勢。EB-1(b) 屬於第一類優先,而NIW屬於第二類優先。目前 (2007年2月),中國大陸出生的申請人的職業移民綠卡排期情況是:第一優先有名額,沒有排期的問題, 而第二優先的名額截止日期是2005年4月22日。所以,EB1b的申請人在目前可以隨時同時遞交I-140和I-485,而不受排期的限製,這是一個很大的優勢。

最後,我們想要提醒你的是,綠卡申請過程中轉換工作對綠卡申請的影響是比較複雜的,申請人需要慎重。有些情況下轉換工作對於綠卡確實沒有影響。而且,即使是被解雇,失去了工作,也不一定意味著綠卡申請就失效了,移民法中有很多的問題可以通過技術性和技巧性的分析設計,避免不必要的周折。 往往是山重水複疑無路,柳暗花明又一村! 最重要的是不要冒然行事,也不要輕言放棄,有疑問時應該找有經驗的律師谘詢,事先設計好對策,使得事業發展和綠卡申請兩不誤,同獲成功。

本文作者周健律師是張哲瑞聯合律師事務所資深主管律師,七年來為眾多客戶提供高質的職業和商務移民法律服務。張哲瑞聯合律師事務所在紐約,休斯頓和芝加哥設有辦公室。本所十多位專業律師為廣大客戶提供關於移民和非移民簽證的全方位服務,特別是NIW,EB-1, PERM 和I-485方麵的專案設計服務,依據客戶的具體情況,度身定製專案方案。 客戶可與本所律師在以上提及的三大城市的辦公室約見麵談,具體詳情,請訪問www.hooyou.com , 或發免費谘詢郵件到info@hooyou.com。
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