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編者按：一年前，小編在中國法學會法律文書學研究會組織的以“司法改革與法律文書發展”為題的學術討論會上，提交了有關對裁判文書“不得引用憲法作為裁判依據”質疑的論文。文中所指的“裁判文書不得引用憲法作為裁判依據”的禁令，是最高人民法院確定的原則。小編至今仍固執地認為，作為根據《中華人民共和國憲法》設立的最高人民法院，在根據憲法的授權所作的這類具有法律效力的司法規範性文件中居然明令禁止在裁判文書中引用憲法作為裁判依據，雖不說是對國家根本大法的“大不敬”，至少也是不合時宜的。全文較長，擬分四次刊登，請予關注。
最高人民法院的上述禁令是在2016年6月28日發布的《人民法院民事裁判文書製作規範》（法【2016】221號）中作出的。按照《製作規範》，各級法院在製作民事裁判文書“正文”需要引用“裁判依據”時必須遵守下列規定：
裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關於審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答複意見以及人民法院與有關部門聯合下發的文件作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。
小編發現，這是繼六十年前最高人民法院在司法解釋中規定“憲法不宜引為論罪科刑的依據”之後，再次正式對民事裁判文書中能否引用憲法作為裁判依據作出的限製性規定。
應當看到，《製作規範》雖不是嚴格意義上的司法解釋，最高人民法院在這個文件中也明白無誤地將其定位為“指導性文件”，並明確宣布這類“指導性文件”不得在裁判文書中作為“裁判依據”引用，但由於《製作規範》畢竟是經最高人民法院審判委員會通過並在“紅頭文件”中鄭重要求全國法院“認真遵照執行”的，因此，其中有關在製作民事裁判文書的裁判依據時“不得引用憲法”的規定，對包括最高人民法院在內的全國各級法院具有當然的約束力，可見其實際效力並不壓於司法解釋，甚而至於超過了某些就單一具體應用法律的問題作出解答或批複並以“法釋”的文書編號的司法解釋。
事實上，在此之前，有關“裁判文書能否引用憲法作為裁判依據”的討論由來已久。經查閱，建國以來，最高人民法院就為此發布了若幹個司法解釋等司法規範性文件：
——1955年7月30日，最高人民法院對新疆省高級人民法院就此問題的請示作出《關於在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的複函》：
中華人民共和國憲法是我國國家的根本法，也是一切法律的“母法”……對刑事方麵，它並不規定如何論罪科刑的問題，據此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。
顯然，最高人民法院在這個複函中明確指出“憲法不宜引為論罪科刑的依據”。
——1986年10月28日，最高人民法院對江蘇省高級人民法院就有關法律適用的請示作出《關於人民法院製作法律文書如何引用法律規範性文件的批複》：
人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件製作法律文書時，對於全國人民代表大會及其常務委員會製定的法律，國務院製訂的行政法規，均可引用……凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批複等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用。
顯然，最高人民法院在這個批複中回避了“全國人民代表大會及其常務委員會製定的法律”是否包括憲法以及能否引用憲法作為裁判依據的問題。
——2001年7月24日，最高人民法院在《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批複》（2001年7月24日發布，法釋〔2001〕25號）指出：
經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，並造成了具體的損害後果，應承擔相應的民事責任。
這個批複是最高人民法院針對山東省高級人民法院《關於齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》作出的。
該《批複》發布後，司法界和法學界普遍認為是開創了引用憲法作為裁判依據的先河，甚至被詡為我國“憲法司法化第一案”，而且該司法解釋推翻了之前“不得引用憲法作為裁判依據”的司法解釋。（該司法解釋已於2008年12月18日由最高人民法院宣布廢止）
但小編卻認為，這個批複其實隻是明確了兩點：一是被告人陳曉琪的行為侵犯了齊玉苓依據憲法享有的受教育的基本權利，二是陳曉琪對其侵權行為應承擔相應的民事責任。縱觀全文，似乎並未明示或暗示要求山東法院可以或者應當依據憲法判決侵權行為人承擔民事責任。
——2009年10月26日，最高人民法院發布《關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》（法釋〔2009〕14號）。開宗名義第一條規定“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規範性文件作為裁判依據”。但對其中“作為裁判依據”的“相關法律、法規等規範性文件”中是否包括“憲法”？未作界定，而且整個《規定》均無有關“憲法”的文字，自然也沒有“不得引用憲法作為裁判依據”的內容。
但該《規定》發布後，曾參與起草該司法解釋的吳兆祥法官在最高人民法院機關刊《人民司法》中發表有關“理解與適用”的“解讀文章”認為，其中第一條規定的本義為：一是人民法院裁判文書應當引用規範性法律文件作為裁判依據；二是引用規範性法律文件的範圍限於法律、法規等範圍，不包括憲法在內，並建設“這與立法法規定是一致的”。
小編並不這麽認為。也許，最高人民法院製定該司法解釋的本義確實如此，但縱觀第一條乃至整個司法解釋來看，似乎並不能當然得出這個結論！因此，吳兆祥法官的解讀意見似乎也僅僅是一家之言的學理解釋，並不能當然地與該司法解釋一樣發生相應的法律效力。
……
綜上，可以認為，建國以來，最高人民法院是一直堅持“不得引用憲法作為裁判依據”的。於是，司法實踐中，法官們在製作裁判文書需要引用法律依據的時候，都會自覺地講政治、懂規矩、守紀律，特別做到小心翼翼，生怕觸碰最高人民法院確定的“不得引用憲法作為裁判依據”的“高壓線”！實在繞不開（憲法）了，則盡可能作出“這不是把憲法作為裁判依據”的聲明，以撇清責任，防範被追究司法責任。
（立法網新媒體中心 覺林寺/文）
