徐文立：《“法治”和中國現行的“依法治國”》—2004年5月7日在耶魯大學法學院的講話

 

徐文立：《“法治”和中國現行的“依法治國”》—2004年5月7日在耶魯大學法學院的講話 

耶魯，非常漂亮！ 

   我們現在進行的是典型的美國式的談話，一邊吃一邊談。 

   我首先要感謝耶魯法學院請我來講話。講話時間的安排有些改變，改變得很好。如果在下午4點鍾講話的話，用台灣話就會這樣說：男生會想著去找女生，女生會想著找男生；有家的人會歸心似箭；有可能會聽不進去，有可能我講到一半的時候，就有一半的人走掉了。一點多鍾開講，想走的，也不大好意思走。當然，如果我講得不好，大家也盡管走。 

   對不起，我講話的時候，從來不喜歡寫稿子，而且來法學院講話就更不好寫，所以我的秘書並不知道我要來講什麽，這會給她的翻譯工作帶來很大的困難，如果有什麽問題，責任在我而不在她。 

   中國有一種說法，不知道在座的朋友們知道不知道，就是說，如果講領導人的好話，在中國有一個很不好聽的說法，叫做“拍馬屁”。 

   對於法學，我是個門外漢，我來法學院講法律，在中國，這叫做“班門弄斧”。所以我就從“拍馬屁”開始吧。我要先講一講你們下一屆的法學院院長高先生，他在1998年的時候，是一個高官，克林頓政府的副國務卿，他給我的女兒打了一個電話，我不知道高先生還記得這件事嗎？高先生這個電話是這樣打的：他說，打電話一般應該讓人家高興，但是我要先抱歉，我要告訴你一個不好的消息，你的父親再次被捕了。我想說的是，高先生不因為他是個高官，他會打官腔，會說一些很官樣的話，他溫情地告訴我女兒，要告訴她一個不好的消息，而且首先抱歉。實際上對於我女兒來說，雖然不是個好消息，然而，我女兒正是從高先生這裏第一時間知道了我的被捕，可是高先生卻向她道歉。通過這件事情，我覺得，政治是應該有血有肉的，是應該有感情的，是應該講人性的。 

   其實，首先應該向我女兒道歉的，是我這個作父親的。 

   我第一次被捕的時候是1981年4月9號，那個時候我的女兒才9歲。那天深夜，差五分鍾12點的時候，警察敲響了我家的門，十幾個警察擁進了我的家，一個很小的房間，當時我們隻能住在很小的房間裏，我的女兒就睡在我們的旁邊的一個小床上，我女兒被這種動靜驚醒了，但是她跟以往一樣，驚醒了自然就問：“爸爸怎麽啦？”我怕她受到驚嚇，很自然地就說：“晶，沒什麽，沒什麽，你睡吧。”應該說，當時衝進來的警察他們的動靜並不是特別大，我內心裏有一點誤解，我覺得我的女兒可能因為我安慰了她一句，又昏睡過去了。但是，我現在知道，她是清醒的，她知道她的父親在這天晚上被抓走了，而且，她把被子蒙在自己的頭上，裝著好像睡著了，當時那些來逮捕我的警察相對其他一些中國警察，素養要好一些，他們也沒有強令我的女兒要離開她的床，所以她為我保護了床下的一些當時非常粗糙的民辦雜誌。 

   其間，這樣的事情很多，我不想多講。再講一點，在這之後的整整一年半的時間裏，我的家人——我的妻子和我的女兒竟然不知道我人被關押在什麽地方，也不知道我是死是活，那時候的徐文立，那時候的“民主牆”不大為外界所知，那時候外界並沒有多少人關注這個事情，我的妻子隻有帶著自己的女兒苦苦地去問這些公安局啊，等等這樣的一些政府機關：“我丈夫到底在什麽地方？”北京市公安局那個地方，有一個很小的窗戶，那個窗戶很低，使得你去問話的人，你必須向他躬著腰，自然地就是向他鞠著躬的，你們很多人可能都去過中國，都看到過一些素質比較低的警察，當時在1981年的時候，中國的許多警察是不講禮貌的，他會把兩隻腳翹著放在這個窗口上，我女兒看到這個情景，自己就跑到外麵去了，而我的妻子為了問我的情況，還躬著身子和裏麵那個警察講話，後來，我的妻子告訴我，我的女兒哪裏去了，她跑到公安局外麵的馬路邊上，坐在馬路沿上。我妻子當時看到我女兒弱小的身體的背影，她緊緊地抱著自己的腿，身體團成一團，無助的樣子……。我的妻子不會去責備自己的女兒，就是怕她出事，因為馬路邊上很不安全，容易被車壓著。我女兒說：“媽媽，我怕！”…… 

   所以，回憶起這些情景，深感最對不起我女兒的是我這個作父親的，最應該向我女兒道歉的，是我這個作父親的。 

   講這樣的一些事情，跟你們所研究的法律的有什麽關係呢？ 

   你們研究過中國法律的都知道，自從改革開放之後，中國有了很大的變化，當時的鄧小平有他的一個在法律方麵最重要的助手，叫彭真，他們製定了中國新的刑法和一個程序法——《刑事訴訟法》，彭真從西方的一些著作當中得到的一句話叫做：法律麵前人人平等。所以彭真就得了一個“美名”，他成為“最開明”的“懂得”法律的官員了。《刑事訴訟法》當中有明文規定，一個人被拘留或者被逮捕，執行這樣命令的機構必須在24小時之內通知他的親屬。就是說，拘捕我的執行機構必須在24小時之內通知我的親屬。大家想一想，我的親屬是在一年半之後才知道我被關在什麽地方，我是死還是活，這是24小時的多少倍啊。我知道，中國共產黨內部有一個規定，就是對於特殊的情況、特殊的犯人，他們可以不執行這個《訴訟法》，好，我們就假設：從法律這個的角度上，你這個內部規定是“有道理”的，他們認為的所謂的對他們的政權有重大危害的人，這樣做是應該的。那你這個規定為什麽不可以見陽光呢？為什麽不可以公布給大家看呢？為什麽不可以講道理，讓大家接受你這個“內部規定呢”？所以，你們可以看到這樣一個問題：中國的法律有兩套，一套可以放在麵上的，可以讓大家知道的；還有一套是藏在裏麵的，大家不可以知道的。他們藏在裏麵的，不讓大家知道的這樣一些法律規定有多少？真的不知，真的不知道有多少。 

   我還想提到我的一個朋友叫楊建利的，二十一世紀了，在中國共產黨監獄當中被非法羈押兩年了，他是哈佛的博士。你們學法律的，一定不能夠接受可以這樣子處理法律的事情的。 

   更加重要的，大家知道，中國不管是改革開放之前還是之後，中國共產黨內有一個機構，叫做“政法委員會”，剛才提到的那個彭真，就曾是中國共產黨內政法委員會的主任，他在中國的地位相當於西方法律架構下的“大法官”。我剛才看見有個女士搖頭了，我知道我這個比喻肯定是不恰當的。請聽我的下文，我下麵要說，他確實不是你們西方或者美國法律架構下的大法官，但是他們在中國這個法律體係之中，他可以類似於“大法官”，他可以解釋法律，重大的案件是由他來做決定的。我知道美國的大法官有九個，可是中國的類似的“大法官”隻有一個，那個時候是彭真，現在叫羅幹。九個麽，互相之間還有一個平衡意見的過程，而一個的時候就沒有這樣一個過程了。所以我第一次被審判的時候，我心裏很明白，我在法庭上如何表現，不會因為我的表現，我會被多判一年或者少判一年。因為我知道我的案子已經由那個“大法官”，就是彭真，還有彭真上麵那個“更大的大法官”——鄧小平已經定了。 

   所以，我在第一次被審判的時候，我作了一個可能從你們法律專業人士來看不大規範的一個法律動作。當時，第一次審判我的時候，他們特別安排了一個很莊重的場合，當時沒有攝像機，他們是用了拍電影那樣的兩部機器在那裏拍攝這個過程。 

   開庭不久，法官問我：“法庭組成人員中，你有沒有需要誰回避的？”當時的《刑事訴訟法》當中有這個條款，我可能作出了一個中國幾十年沒有出現過的現象，包括那些“法官”都沒有想到的一個事情，就是，我當時非常肯定地說“有！” 

   當時他們是選了一個和我年齡相當的人作主審“法官”，我那時候也還年輕啊，也三十多歲，他一聽我說“有！”他開始緊張起來，他想，問你有沒有要回避的，我們那是假的啊，你怎麽會當了真了……，他的眼睛開始尋找坐在我後麵那些人，我不便往後看，我估計後麵那些人是比他大的官，或者是法院院長、北京市政法委書記之類的人。 

   當時的情景是空氣有一點凝固了。 

   我也不可能說的很多，像現在這樣描述得那麽仔細，當時就說的很簡短，大概的場景是這樣的，當他眼睛向後看的時候，我馬上就問他：“審判長，沒有開庭之前，你是不是找我談過兩次話？” 

   這時候，這個審判長可能覺得，哦，你是問我找你談過話沒有，這對他來說，在他的長官麵前提起，簡直無疑是在表揚他，他緊張的麵容有點鬆弛下來。他痛快地答道，是，我跟你談過兩次話。我緊接著再問，你是不是跟我說過：“你應該認罪伏法，你隻要認了罪，就可以得到從寬的處理。”這時候，他的表情更加鬆懈下來了，這對他來說是很“正常”的事情，勸說我認罪服法，對他來說似乎是個“功績”，所以他很肯定地點頭說：“是、是、是”。這時候，我緊跟著他這話，我就說：“還沒有開庭，你在開庭前就認定我有罪，所以我認為你不可能公正地進行審判，所以我要求你回避！” 

   這下子，他不再是那副鬆懈的表情了，他被震住了，竟讓我殺了他一個下馬威，他不知道怎麽突然要他回避，那麽，這場戲還怎麽唱，因為他是審判長、是主法官。他的雙眼更加看我背後的那些人，意思是怎麽辦？我想他們也有過預案，遇到緊急情況會怎麽辦，那些人給了他暗示，他馬上緊說“休庭”。這下子，本來拍記錄影片的那些燈光馬上就關掉了，然後就把我帶出去，後麵的那些警察直問我：“怎麽了？！怎麽了？！發生什麽了？！”一般的中國法庭沒有遇到過這樣的事情，這樣一個認真準備的、非常隆重的一次審判可能更沒有想到會遇到這樣的問題。 

   這裏，馬上就牽扯到兩個法律問題。我知道在美國的庭審前也有庭外和解的，也可以由法官和犯罪嫌疑人說，你承認自己的罪行將得到從寬處理等等這樣的做法。所以我剛才說，我可能不是特別規範的法律行為，這裏我們且不討論這個問題。著重想講當時中國彭真的助手叫王漢斌，當時彭真是委員長，這兩位似乎是當時中國最權威的“法律專家”了，所謂很“懂得”法律，也很“懂得”“法律麵前人人平等”的觀念，他們當時對外的解釋是：“中國實行的是，既不實行有罪推定，又不實行無罪推定。”我想你們作為法律專家一聽這話，就會覺得非常可笑。當然，他們還有下文，就是：以事實為根據，以法律為準繩等等的話。我當時主要是抓住他這樣的話，既然你不實行有罪推定，也不實行無罪推定，那你們現在還沒有開庭，就判定我有罪，那我就認為你是不會公正審判的，所以我提出來要求審判長回避。 

   對不起，因為時間的原因我不可能講的更多，還有其他的一些情況，比如怎麽樣讓起訴的官員很狼狽，簡單些說，就是事先他們把我的辯護詞偷去了，然後他們預先寫好了一份份批駁詞。然而呢，我把我原來的辯護順序顛倒了，臨場，他找不到了他駁斥我的預案了，因為我原來的辯護順序顛倒了啊，急得他大汗淋漓。 

1998年，他們第二次審判我的時候，整個過程，我就不回答任何問題，因為覺得上次太累了。 

   我講上麵的一些事實，回到法律上看，中國的法律有變化，但是離真正的法治還有質的區別，“法治”的意思，你們比我懂，那就是：法律至上，任何一個個人、任何一個政治集團不可以超越。現在，中國共產黨在中國大陸的提法叫做：“依法治國”。你們很清楚，從嚴格的法律意義上講，這兩個不是一個東西，但是若真的依法治國了，總比毛澤東那無法無天要好一些。 

   今天貴院的“中國法律中心”的主任見到我，馬上給我提了一個非常棘手的問題，他問我從法律這個角度上說，對於未來的中國什麽是最重要的？我已經超過了講話的時間了，反正是回答提的問題，我就講一講吧，不“違法”吧。我回答說，從法律這個角度上說，對於未來中國最重要的問題是：我們中國今後，不論是政治人物、政治領導人、政府，還是公民，都應該搞清楚你的權力（利）的邊界在什麽地方，政府的權力是力量的“力”，公民的權利是合法權利的“利”。所以，我們認為比較理想的社會是對政府權力有限製的社會，而作為一個公民也應該知道自己的權利是有邊界的，邊界在什麽地方？所以，我剛才說我的在法庭上的表現，在嚴格的法治條件下也可能並不是非常規範的，也可能不是非常合乎法律要求的。也就是說，不因為你是政府人員，你是公民中的一員，或者你是政府的反對派，你就享有特權。法律麵前確實是應該人人平等的。法律至上，這才是真正的法治社會。但中國有十三億人口啊，要真正走向一個法治社會，對於“法治”，不但是從事政治的人應該懂得，民眾也要懂得。 

   所以，我現在在美國，我想從事的兩件最重要的事情就是：一件“天大”的事情，一件“地大”的事情。 

   “天大”的事情是：未來的中國應該有一個什麽樣的法治社會作一個討論和構想。 

   “地大”的事情是：中國的民眾也應該有一個公民課本，讓每個公民知道自己的權利有哪些，同時知道自己的權利的邊界在什麽地方。 

   這聽起來已經有點太大了。最上層的事情要去想、去做。最基礎的事情要去想、去做。所以，這就希望在座的所有法律上的專家、學者幫助我們，幫助中國，幫助我們怎麽樣走向一個法治的社會。我想在座的有許多中國的學者，我覺得你們對中國的未來會起很大的作用，對於一個國家來說，對於一個法治的社會來說，法律是超越黨派的，我覺得你們不應該站在任何黨派的立場上來為這個國家負責，為這個民族負責。 

   我今天能跟大家見麵，我非常高興，我現在願意回答你們的一些問題。 

   先回答高先生的問題。到底曾是政府官員，又是一個非常棘手的問題。 

   我知道高先生不會是站在民主黨的立場上來提這個問題的。他是作為未來法學院的院長來提這個問題的。 

   我知道，布什先生是不大為校園的同學們和老師們所喜歡的一個政治人物。但是，應該看到，任何一個政治人物當他成為國家的領導人的時候，他的立場、他的態度是一定是和他原來作為在野的人物和政治家的態度是不完全一樣的。 

   的確，恐怖主義已經成為一個世界性的公害。但是，也肯定會有一些政治家會利用反對這公害的名義，去反對和鏟除他不喜歡的一些政治力量。特別是，如果我們看到了恐怖主義它產生的原因，這裏頭有深刻的經濟上的不平衡，有些地區經濟上的落後帶來的原因。另外大家也知道，世界上有很多宗教，宗教的觀點會有很大差異。 

   我是反對恐怖主義的，但是我們應該看到恐怖主義背後是有深刻的原因的。 

   現在以布什為首的美國政府，想要得到中國對他們這方麵的支持，確實在這樣整個一個反恐的過程當中，產生了許多負麵的東西，比如說為了換取中國在反恐問題上的支持，美國政府卻非常特別宣布了中國一個叫作“東突”的這個組織為恐怖主義組織，我們今天不討論“東突”它到底是不是恐怖組織這個問題，因為我自己起碼沒有這方麵的資料。但是，我有一個例子，就是中國政府借著反恐，就把一個在新疆很有名的女士叫熱比婭的，因為她的丈夫在美國，她把一個縣的官員貪汙的事情傳真給她的丈夫，然後就作為她出賣情報把她給抓起來，判了刑。所以，在我可能被以“保外就醫”名義送到美國的同時，布什政府為了平衡他的某種政策帶來的後果，他們一定要中國政府也要釋放熱比婭。 

   我講一個題外話，這時候中國政府主動要求美國說“東突”是恐怖組織就不再講什麽你幹涉中國內政了，否則的話，中國政府一定會說，這是幹涉中國內政。前幾天，台灣問題美國沒有發表意見，中國外交部孔泉卻要求美國發表意見；而在同一天，香港問題上美國發表了意見，中國外交部長李肇星就說，這是幹涉中國內政。同樣兩個中國政府都認為是內政的問題，中國政府卻表現出了兩種截然不同的態度。 

   我們的話題，回到高先生的這個問題，反恐的問題確實會對國際關係、對這樣的一些問題產生複雜的影響，有些是積極的，有些是消極的。 

   （聽眾：我問徐先生一個問題，我覺得中國並不缺少法，而是因為法的不執行，您認為在中國是給大家一個更好的法呢，還是在於法的更好地實行？這是我想問您的問題。） 

   我想你提的這個問題非常好。但是這裏頭有兩點，你作為耶魯法學院的學生，不是？不管怎樣，我相信，作為耶魯的一個成員，你應該知道中國的現有的法律和一個法治國家應該有的法律的內容差得很遠，中國絕不是說現在已經有了足夠的法了，有了好法了，把它好好執行就行了，絕對不是這樣的問題。你知道中國有一個叫“刑法”的，它才幾十頁，每年靠這幾十頁判幾百萬人啊。也就是說僅僅從“刑法”這個角度來說，離法治國家那差得太遠了。它沒有法典，它沒有嚴格的更加細化的法律條文。我舉一個例子你就可以知道，因為它的法律不夠詳盡，更因為它沒有真正的“法治”，它會荒謬到什麽程度，你們的家庭背景以及你們現在的學習環境，可能不會理解我所說的這個例子，在監獄當中我知道一個小孩子，隻是因為偷了一筐西紅柿，被判了十幾年的徒刑，因為中國有一個叫作“從重從快”，有了法律還來一個“從重從快”、“嚴打”，這是你們美國的朋友絕對不能理解的。 

   所以我講，從法律體係的完備上講，還差得非常遙遠。我畢竟不是法律專家，我對這方麵不是非常懂，就我現有的知識，我覺得差得非常遠。這事發生在80年代，但是那時已經有“刑法”了。 

   第二點就是中國的現有法律，它包含了許多惡法的內容，可能你們作為學習西方法律體係的人絕對不能理解，在憲法的條款當中會規定一個黨是這個國家的領導力量。這個可能是你們絕對不可以想象、也不可以接受的。我們可以假設說這個黨“很偉大”、“很正確”，但是你怎麽可以保證它永遠偉大、永遠正確呢？特別是它基本上是，高度統一地、一個人在那裏指揮一切的，毛澤東也曾經很聰明過，可是後來他很糊塗啊，他作過很多糊塗事，大家知道他讓全中國的人去打麻雀，說麻雀和我們人類掙糧食，讓所有的人到外麵拿著盆敲，去轟麻雀，不讓麻雀落地，可憐啊，當時中國的麻雀都這麽可憐！這解決了中國吃糧食的問題了嗎？大家知道在中國，六十年代多少人餓死了。所以，我們如果隻相信一個黨，一個政治勢力，一個個人，那不是一個法治社會，這是很明顯的，是荒唐的。如果這樣子的一個國家，依靠這樣子的一種法律，這樣子的一部憲法，它怎麽能夠真正地走向一個憲政的民主國家或一個法治國家，中國要走向法治的道路，不論從法的完備性上，和從現在不能不剔除的惡法，或剔除不適當的法律條款方麵，是任重而道遠。 

   （賀信彤根據錄音整理）

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