法律專家的正確與狹隘
(2011-05-23 22:12:12)
前兩天遇到一個律師，他不知道我對於重慶打黑的態度。當著我的麵，他對於重慶打黑中對待律師的某些做法提出批評。有價值的批評意見應該認真聽取，但是，這 位律師對於重慶的批評意見幾乎完全都是重複賀衛方等人說過的話，我也懶得當麵辯駁。這件事更讓我看到，當今中國相當一部分律師對於法律的觀念有點問題。因 此，雖然以前的文章裏也說過這個問題，但我覺得有必要再說一下。前不久，國內法律界由賀衛方帶頭，向重慶的打黑除惡發出了質疑。事隔幾日，在中國人民大學 律師學院舉辦的“首屆律師論壇”上，賀衛方這位炮轟重慶打黑的中國法律界名人，再次語出驚人，並得到了很多掌聲。他究竟說了什麽？
賀衛方發言說：“在刑事訴訟中，檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的，律師則傾向於把有罪的人說成是無罪的，這是律師必須要做的事情，隻有這樣才能形成有力的抗衡和平衡”。“所以我希望律師界要樹立一個社會的理解，不是說要相信我們是公正的，相信我們在道德上是完美無缺的，我們是大公無私的等等，完全不是的。我們不要諱言我們跟檢察權力之間是抗衡的，我 們甚至要學會容忍一些律師看起來不大好的習慣。比如說，律師在執業中間為客戶保密，律師最難受的事兒是什麽？你的客戶跟你說，‘他們隻知道我搶銀行的錢， 不知道我去年殺了兩個人’，你怎麽辦呢？你作為道德那麽美好的律師，是不是要去揭發呢？不，絕對不能揭發，因為揭發會動搖一個律師在國家裏存在的根本”。
賀衛方有一句話很醒目，“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”，這話說的對不對呢？不能簡單回答，要區別情況。我多次說過當今中國法律界是西化最嚴重的領域之一，賀衛方上麵的這句話就是一個證明，而且，它還說明賀衛方對於歐洲的法律史比較了解。因為，學過歐洲法律史的人應該都會知道，賀衛方所言，的確就是歐洲法律曆史上的真實情況。
今天人們把歐洲法律分為英美法係和大陸法係，它們都起源於歐洲的中世紀。在歐洲大陸法係中，曆史上有一個術語叫做“糾問製”，意思是說，法官擁有發現真相 的權利。在這裏，別挑剔我說的“法官”與賀衛方說的“檢察官”的區別，因為，在那個時候，還沒有檢察官的概念。歐洲當時的“法官”，用今天的法律術語來 說，就是公檢法合為一體。近代，西方有人查閱了歐洲曆史上所有“糾問製”下的審判案例發現：幾百年間，歐洲“糾問製”審判的案件中，犯罪嫌疑人沒有一個是 被認定為無罪的。這一結果的含義就是：隻要歐洲法官認為你有罪，你就一定有罪，無一例外。所以，賀衛方的說法，在歐洲法律史上是對的。
英美法係的典型就是陪審團製。陪審團製中漸漸分化出了檢察官，其職能與法官不同。在歐洲相當長的曆史時期內，英美法係的“檢察官傾向於把無罪的人說成是有 罪的”這一結論，也是正確的。正是因為這一狀況，才導致了賀衛方所說的律師“傾向於把有罪的人說成是無罪的”，“才能形成有力的抗衡和平衡”。說實話，學 過西方的法律史，我們不得不承認，賀衛方說的這番話，基本上是正確的，因為，它真的符合西方法律的曆史及其演變。
但是，我們為何又覺得賀衛方說的話總是有點不對勁呢？這就是我所說的，當今中國法律界是西化程度最高的領域，他們隻知道西方，隻了解西方的結論，把西方人 的結論當成唯一正確的結論，便開始胡亂用在中國。而根本不管中國曆史上的法律製度、體係和理念，比西方要高明很多。或者說，由於錯誤地認定中國古代是人治 而非法治，因此，他們基本上不了解中國的法律史，因而不知道，當今西方人還在孜孜以求想解決的問題，中國古人已經解決得差不多了。當然，他們滿腦子已經是 歐洲中心論，對我的這番話肯定聽不進去。但我還是要解釋一下。
不管是歐洲大陸法係還是英美法係，為何會出現“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”這一傾向？關鍵在於證據。歐洲很晚才出現完整的證據法，其曆史大約隻 有200年。在此之前，隨著基督教統治歐洲，長達千年的黑暗中世紀，基本上沒有證據法，對證據的要求很簡單，尤其注重口供。一般案件隻要求兩條口供作為證 據。如果有受害人未死，受害人的口供就是證據之一。另一條口供當然就是嫌疑人，而且被稱為“黃金證據”。換句話說，歐洲曆史上因為嚴重缺乏物證的概念和技 術手段，多憑口供斷案，所以在認定嫌疑人以後，不擇手段地獲得嫌疑人的口供，導致“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”。這是歐洲司法製度落後所造成 的。
我為何看不起這些西奴？因為他們對中國的曆史嚴重缺乏了解，隻能把歐洲小兒科的東西當成真理。1000多年前，中國宋朝的司法已經成為全世界最完備、最合 理的司法。其他不說，隻說證據，宋朝的司法中證據已經非常重要。很多人都知道宋慈，他成為世界法醫學的鼻祖。英國在工業革命時期出現的福爾摩斯，斷案常常 要靠醫生華生，這是英國當年司法的現實，而且是當時西方最先進的。事實上，福爾摩斯與華生的組合，充其量隻到宋慈的證據水平，最多在獲取證據的手段有點不 同而已。換句話說，由於有了嚴格的證據法，中國早就遠離了“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”的落後階段。今天我們翻翻宋朝的司法案例，哪個不是講究 證據的？因為有了嚴格的證據法，宋朝的法官在“零口供”下，也可以宣判；因為有了嚴格的證據法，宋朝的一位法官說：富人指控窮人，即便有多個人證，也不能 全信，因為，富人有可能花錢買人證。這話什麽意思？就是說，當窮人成為富人指控的嫌疑人，中國古代的法官並沒有“傾向於把無罪的人說成是有罪的”，而是要 求過硬的證據。造成這一曆史狀況的原因還在於，中國古代科學技術發達，人均文化水平較高，紙張、印刷等等，使得各種契約都能成為證據。而與此同時，歐洲沒 有紙張，絕大多數人都是文盲，法庭上更多隻能靠嘴巴說。檢察官與律師隻是鬥嘴，而沒法用證據說話。
所以，如果我們要誇賀衛方等人，就應該說，賀衛方之類當今中國的法律精英們，的確大都是西方的好學生，把西方的法律史和精髓掌握得比較到位。但是，如果我 們要批評賀衛方，就不得不說，他們因為不了解中國的曆史，不了解中國的傳統，導致他們做了西方法律的井底之蛙，鼠目寸光。拿著西方的雞毛，跑到中國當令 箭，就好比用一個小孩子的幼稚之見來教訓一個成年人，當然就顯得荒唐了。當今西方的法律，不過是將證據結合到了他們鬥嘴的傳統中，因此，依然保持了賀衛方 所說的“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”的特征，隻不過，這種傾向比他們曆史上要淡一些而已。如果有人說中國的法律也像西方一樣，在這裏我不想做太 多辯駁，隻想說，如果真是這樣，那也是因為我們割裂自己傳統的結果。
東西方對律師認識的不同
(2011-05-24 00:09:49)
前文講了法律精英賀衛方的一個觀點。這裏再說另一個內容。賀衛方說：“我 們甚至要學會容忍一些律師看起來不大好的習慣。比如說，律師在執業中間為客戶保密，律師最難受的事兒是什麽？你的客戶跟你說，‘他們隻知道我搶銀行的錢， 不知道我去年殺了兩個人’，你怎麽辦呢？你作為道德那麽美好的律師，是不是要去揭發呢？不，絕對不能揭發，因為揭發會動搖一個律師在國家裏存在的根本”。他的這番話說得對嗎？我們還是要分析一下，不能籠統而論。
我已經多次強調中國古代法律比西方法律的先進和完備。宋朝是我國乃至全世界法製史上的巔峰，南宋有學者說：本朝無一事無法條，說的大致是實情。因此，律師 作為一個職業，在中國也很早就出現了。以宋朝來說，律師的地位在法製完備的宋朝日趨低下，乃至於成為“訟棍”，被主流社會排斥。相反，歐洲的法製與宋朝相 比，水平相差十萬八千裏，但歐洲的律師大致在於宋朝相當的中世紀開始產生，卻日益獲得崇高的社會地位。造成這個反差的原因是什麽？隻要理解了這個原因，我 們也就能理解賀衛方上述言論的對錯。
中國從商鞅變法開始，廢除了貴族，開始進入平民社會。宋朝是社會平民化最徹底的朝代，很多國內外學者都非常正確地指出，現代性的很多特征，都始於宋朝。此 後的元朝、明朝、清朝，貴族等級社會在中國有一定程度的回潮，主要是族裔的原因。但是，除了短暫的元朝，宋朝以後，等級製度最嚴重的清朝，也遠不如歐洲那 樣等級森嚴。換句話說，觀察宋朝律師與歐洲律師的異同，我們應該注意兩者極不相同的社會背景：宋朝是平民社會，歐洲是等級社會。
宋朝社會，官員是有地位的人群，但他們不像歐洲那樣是永久的特權等級，因為官員不能世襲。更為重要的是，宋朝的官員都要學習法律。王安石變法時，改革了科 舉考試的內容，法律成為每一位官員必考的內容。因為，官員的職能之一就是擔任法官，要判案。如此一來，官員階層作為社會地位較高的群體，自身就具備法律知 識，因而根本不需要律師提供法律服務。由於宋朝是平民社會，又講求法製，宋朝的律師隻能把服務對象轉向廣大的普通平民。宋朝普通平民的特點是收入有限，相 對差距不大，因此，宋朝的律師為廣泛的民眾提供法律服務，造成的結果是，律師在單個案件上收取的費用不容易很高，不得不“廣種薄收”，或者想其他辦法。
律師的收入是靠為他人提供法律服務而獲得的，由於宋朝的律師大多隻能“廣種薄收”，因此，造成了很不好的結果。一是，民眾之間本來很小的矛盾，經律師挑撥 後，變成了法庭上的官司。例如，父子之間、家庭內部的矛盾，本來是可以化解的，但是，律師為了自己獲得打官司的收入，故意激化矛盾。二是，律師胡亂代理他 人的訴訟案件。在宋朝，有的律師代理12歲未成年人的案件，有的代理昏聵老年人的官司，有的代理精神病人的官司。這種代理與我們今天的代理概念不同，在今 天的法律製度下，未成年人、智力不健全者要打官司，應由他的法定監護人來執行，律師代理也需經過法定監護人的同意。而在宋朝，還沒有現代法律意義的監護人 概念，律師直接鼓動小孩子打官司，或者挑唆智力不健全者打官司，造成的結果是，當事人即便訴訟成功，其財產大多落入律師的腰包。因此，從南宋開始，中國就 開始治理“訟棍”。
南宋開始治理訟棍有其必然的原因。一是，律師“興訟”過度，耗費大量的法律資源，如果不減少不必要的“濫訟”，勢必要增加法庭和法官的數量，由此要增加整 個社會負擔。二是，如果靠打官司“興訟”、“濫訟”都能發財，很多人的聰明才智都會用到這個方麵，而打官司實際上不會創造任何社會財富，隻有無謂的消耗。 因此，一個合理的、健康的社會，不能讓打官司賺錢的律師成為主流。三是，民眾如果受律師挑撥，過多陷入訴訟，往往落入陷阱。訴訟雙方的律師為了賺錢，合謀 好了故意拖延，最終使得當事人主業凋敝，財產落入律師手中。中國從南宋開始治理“訟棍”的結果，到今天依然能夠看到。其一就是全世界獨一無二的調解製度， 目的就是減少法律資源的無謂消耗，減少社會財富的浪費。其次，對於訴訟主體也有了明確的規定。第三，對於故意“濫訟”的律師也有了製約措施。例如，當今西 方社會的法庭上，律師或證人都要發誓說實話，這實際上就是宋朝的製度。宋朝規定，當事人雙方都要保證說實話，如有不實，要受同等處罰。
反觀歐洲，由於歐洲中世紀不是平民社會而是森嚴的等級社會，因此，法律服務基本不會提供給社會底層民眾，即便有一些，由於底層民眾沒錢，也得不到優質的法 律服務。所以，歐洲律師從誕生之日起，就是為有錢有勢的特權階層服務的。而且，歐洲的特權階層，由於其世襲的特征，好逸惡勞、好吃懶做的特征很明顯，很多 人也不像中國古代的官員階層那樣，個個都要學文化、懂法律。歐洲的世襲貴族中，文盲、法盲、沒文化的很多。例如著名的查理曼大帝，當時號稱是歐洲最大的圖 書收藏家（大約有幾百本手抄本）。但這個赫赫有名的查理曼大帝，卻是一個文盲。他收藏的書，完全是擺樣子，或者把它們當成了可以增值的古董。正是歐洲世襲 貴族的這一狀況，使得歐洲的律師有了用武之地和生存空間。
賀衛方說律師的那些“看起來不大好的習慣”，例如替客戶保密，不揭發客戶的其他罪行等等，都是為了替特權階層服務而形成的歐洲律師“職業規則”。道理很簡 單，由於律師要靠特權階層來發財，一旦得罪了其中一個，就會遭到所有世襲貴族的排斥，律師的飯碗將被砸。這也正是賀衛方所言：“揭發會動搖一個律師在國家 裏存在的根本”的實質。現在西方法律也有偽證罪，但處罰依然相對較輕。所以，我們還是要誇一下賀衛方這樣的法律精英，在被西方法律全盤洗腦的狀況下，他們 的確得到了西方法律的真傳，那就是：律師為等級製度下的權勢者服務，隻為訴訟成功、拿到高額報酬，不為真相或正義。站在這個立場上說，賀衛方的言論是正確 的，因為這是西方律師的謀生傳統。但是，站在中國人追求社會正義的立場，放到中國的宋朝，賀衛方的這種觀點所造成的，就是不折不扣的“訟棍”，是被中國人 鄙視的。
當今西方社會，經曆了法國大革命、美國獨立戰爭之後，法律概念中的世襲特權階層已經弱化了很多，表麵上進入了平民社會。但是，資本主義製度下，金錢形成的 等級依然存在。因此，今天西方法律氛圍下的律師，有相當大的一部分，依然保持了為金錢等級、財富權貴服務的傳統。雖然當今西方社會為普通民眾服務、追求社 會正義的律師也有，但他們往往處在律師界的邊緣。西方律師的核心，就是為權貴提供法律的保護傘。所以，西方的法律要進化到中國傳統社會的狀態，讓光鮮無比 的律師擺脫“訟棍”的形象，要需要一個漫長的過程。關鍵在於，要消除資本主義製度下金錢等級的存在。也許有人會說，這一金錢等級存在的現實，決定了律師為 富人服務的客觀存在。但我們依然要說，這一狀態不是合理、健康的社會狀態。隻有改變它，社會才會公正。
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