溪邊愚人_文學城博客

（不久前我曾作一文“大選之年也談AA”，引發了一些爭論的同時，得到不少好評。今日再談AA，是希望給出一幅比較完整的圖畫，同時也指出AA今後不可避免的趨勢。上文的一些要點會在這裏簡單重複。）

美國的AA(Affirmative Action)平權法案，指的是各方麵的平等權利，如工作機會，工作報酬，婚姻，教育等，無論種族，性別或性取向。

最早把AA平權寫入法律是在肯尼迪時期，但AA平權概念的最早應用可追溯到1865年重建時期（Reconstruction）的喬治亞州，為被解放的黑奴提供最基本的生存機會和手段，雖然隻是短期的，也隻是在非常有限的區域。AA平權概念，從最初喬治亞州的實踐遭遇強烈反對，到寫入憲法（第十四修正案Fourteenth Amendment），到不同時期的法令、總統行政令，到最終滲透到社會的幾乎每一個角落，走過了一個長長的曲折曆程。今天，AA平權雖然已經是一個被普遍接受的概念，但在個別領域還存在較大爭議，麵臨嚴重挑戰，官司更是幾次三番打到最高法院，其中與亞裔最息息相關的就是大學錄取中的AA製了。

美國大學AA平權的爭論，被最高法院接受，影響較大的幾個官司分別是1978年的Bakke v.. University of California，2003年的Grutter v. Bollinger 和Gratz v. Bollinger（兩個訴訟同時裁決），以及於2013和2016兩次走上最高法院的Fisher v. University of Texas。Bakke訴訟的裁決是大學AA製的第一個裏程碑，大法官Powell 的裁決意見被後來的法庭反複引用，至今沒有完全過時，可認為是AA平權的奠基石。其總體精神就是，考慮每一個入學申請時，族裔可以作為一個因素，但若設置一個固定的族裔錄取比例是違法的。Fisher訴訟的裁決把聚焦點從早先的側重種族優惠轉移到現在的更強調多樣化。但我認為，2003年的Grutter 和Gratz 裁決過程，才是真正觸到了AA平權的靈魂，那就是最早實踐AA平權的軍事院校為什麽要這樣做。鑒於Bakke案廣為人知，Fisher是最近的有關AA平權的訴訟，人們還記憶猶新，而Grutter 和Gratz不僅沒有被太廣泛的關注，更由於其庭審過程觸及到AA平權靈魂的那部分內容鮮為人知，大家更關心的隻是最後結果和判決書的觀點，今天就著重談談這個我個人認為是非常有意義，真正揭示了AA平權的前世今生的故事。

Grutter v. Bollinger 和Gratz v. Bollinger 分別是起訴密西根大學法律學院和密西根大學（當時Bollinger 是校長）。校方律師為最高法院的辯護做了非常充分的準備。早先，當案子還在地方法院時，校方律師就請通用汽車為密西根大學上呈了《法庭之友紀要》，強調在這個密西根最著名的企業內倡導勞力市場多樣化的重要性。（《法庭之友紀要》的原文是amicus curiae brief。Amicus curiae也稱為Friend of the Court。中國法律上沒有這個概念。這是指與訴訟不相幹的第三方以“友情提示”的形式提交給法庭的資料，案子的結果不會影響到他們，法庭也沒有義務考慮他們的意見。《法庭之友紀要》通常是權利保護組織或其他類似功能的社會組織提供的，提醒法庭在判決的時候能夠不要限製在案件的本身，而是對判決所產生的社會影響加以考慮。）官司打到最高法院後，校方更是征集了500強公司中的65個簽名了一份《法庭之友紀要》，支持AA平權。該紀要後來獲得波音、可口可樂、通用電氣和微軟等知名企業的認可。但是，來自軍方的《法庭之友紀要》才是最有說服力的重型武器。

現役軍人不能在有爭議的事情上站邊，校方律師就邀請多位德高望重，已經退役的前軍方官員準備了《法庭之友紀要》，闡明對軍事院校來說，AA平權不是權利保護機構提倡的可有可無的“社會工程”，而是絕對的必需。雖然普遍認為哈佛大學是AA平權的先鋒，緊跟其後的是常春藤校級別的各大名校，其實高等院校中最早的AA實踐者是軍事學校。如果說社會上各個大學采用AA平權製是出於社會責任感，軍事院校的AA平權則是生存的必要手段。

早期的美國，黑人、白人在軍隊中是分開的，一般不會肩並肩作戰。這種組織結構直到二戰後才由Truman的一個總統令宣告結束。但是，改變組織結構是一回事，要讓並肩作戰的人能彼此信任，彼此毫無顧忌地交付生死，是另外一回事。越戰是美國軍隊實行種族混合後的第一場戰爭，事實證明，美軍在這個嚴酷的考驗麵前沒能交出一張合格的答卷。在越戰期間，美軍內部用碎裂彈的謀殺事件有2000餘起。（用碎裂彈不易被破案。原文是murders carried out by fragmentation grenades，譯成用碎裂彈的謀殺也許不太專業，歡迎指正。）幾乎所有的碎裂彈案，至少作案者被抓住的，都是起因於種族矛盾。造成種族矛盾爆發的最主要、最直接的原因就是官兵中黑人、白人的比例嚴重失調。美國當兵的有相當部分是黑人，但來自軍事院校的官員卻幾乎是清一色的白人。於是官兵間缺乏有實際意義的交流，當官的完全不了解當兵的想法，無法實行有效的指揮，造成重重矛盾。到越戰結束時，美軍內部的種族矛盾已經到了致使軍隊幾乎難以實施正常功能的地步。血的教訓使軍方高層認識到，必須痛下決心，改變現狀，而唯一的辦法就是招收黑人進入培養軍官的軍事院校。退役軍官的《法庭之友紀要》指出，從那時起，美國海陸空三個主要軍事學院以及同是培養軍事官員的ROTC 項目就開始了AA平權製。經過幾十年的努力實踐，在當時黑人占21.7%的現役軍人中，黑人軍官比例已從越戰結束時的3.3%提高到8.8%。退役軍官的《法庭之友紀要》特別強調，僅僅動員黑人多多報名軍事院校，形成一個比較大的報考群是遠遠不夠的。隻有給予黑人特殊的考量和適當的照顧，才可能既保證軍事院校生源的質量，又達到生源的多樣化。該紀要還強調，必須繼續堅持軍事官員的多樣化，否則，影響軍事行動成敗的部隊的凝聚力將嚴重受損。

該紀要沒有明說卻又通篇無處不在的一個大問號是，如果AA平權在軍事院校效果如此之好，為什麽就不能同樣應用於密西根大學呢？這也是受理該案的大法官們在問自己，也問原告的問題。事實上，在開庭後的七分鍾內就有四位大法官以退役軍官的《法庭之友紀要》為依據對原告提問，在原告的辯論過程中大法官們也是一而再、再而三的揮舞這份紀要，要求原告給出圓滿答複。最後，最高法院做出了有利於AA平權的判決，更罕見的是，大法官O’Connor 在法庭意見書中直接引用了退役軍官紀要中的文字，該紀要也被法律界大牌人物稱為美國法庭曆史上對判決影響最大的一份法庭之友紀要。所有這些都是因為軍校的AA平權比一般大學的AA平權有更直白，更令人信服的理由。如果我們能夠把軍隊看成一個社會的縮影，就不得不承認，要維持社會的穩定，我們必須考慮種族的差異，必須考慮弱勢群體的利益。

但如何考慮平權，如何操作對弱勢群體的提攜，卻是很有講究的。根據美國軍方的評估，軍事院校的AA平權效果顯著。但這是不是就是所有大學的最佳方案？難說。為什麽？因為美國非軍事院校大學的AA平權操作不僅偏離了最初的目標，而且副作用非常大，特別是逆向歧視，造成了新型的不公。

先來談一個普遍被人忽略的現象。一般都認為AA製照顧了黑人和西班牙裔學生，擠掉了白人學生的名額。其實，白人才是現行AA製最大的受益者。試想下麵的假設：如果沒有AA，學校錄取的100人中可能是5個黑人或西班牙裔學生，40個亞裔學生，55個白人學生。應用了AA政策，變成10個黑人或西班牙裔學生，20個亞裔學生，算算現在白人學生是多少呢？70個！明白了吧！我這裏數字是假設的，但並不是完全瞎猜的。目前美國一流大學亞裔的錄取比例大概就是在20%左右。那年加州去除了AA後，加州一流大學亞裔的比例一下上升到40%以上，而黑人學生的比例也大致是假設例子中的那個數。這就是我們麵對的現實。照顧底部弱勢群體是一回事；打壓頂部的優勢群體的逆向歧視是另一回事。前者是社會應盡的責任和義務，有社會道德做基礎；後者卻是前者目的之外的副產品，是沒有道德依據的，是對人才的浪費，也是不利於社會進步的。華裔孩子在大學錄取上的劣勢已經是公認的了。但社會上也同時公認白人也因AA平權處於劣勢，這個認知實在是有偏頗的，我們有責任呼喚真相。（不過，亞裔僅僅用SAT和GPA來衡量被打壓程度也有失公允，因為相當一部分華裔孩子確實存在不夠全麵發展，缺乏領袖才能及不重視反饋社會等問題。這些，下麵會再談。）

再看另一個事實：受AA照顧招的學生雖然屬非裔或西班牙裔等少數族裔，但他們中的絕大多數來自中產家庭，一個非常普遍的現象是，這些孩子的一位家長是白人，另一位是黑人或西班牙裔。這樣的中產家庭並不屬於弱勢群體，這樣的照顧完全背離了AA政策的本意。

鑒於以上談到的和沒談到的AA製的種種弊端，反對目前AA製的實施方式的聲音越來越強，質疑其效果的人越來越多，包括部分AA製的一貫支持者。這也促使希望能繼續AA製的自由派不得不反思，尋找新的出路。其實，美國大學的AA平權，一路走來已經經曆了兩部曲，現正在走向第三部，也許是最後一部。因為憲法保護種族平等，當少數族裔處於劣勢時，自由派律師幾乎無一例外的以種族為理由，為AA平權辯護，這是第一部曲，打種族牌。但種族照顧麵臨一個時間的局限。如果種族的弱勢是曆史原因造成的，那麽就邏輯而言，補償也是應該有一定的時間製約，比如一代人或是兩代人。如果要永遠進行下去，恐怕需要別的理由。大法官O’Connor 在Grutter 和Gratz案的法庭意見書中給了AA平權25年的時間限製也就是這個道理。也許正是由於這樣的壓力，AA平權漸漸走入了第二部曲：多樣化。但多樣化依然逃不出時間的局限。就像照顧少數族裔的目的是希望有一天不再需要考慮這樣的照顧，多樣化的目的也是為了讓多樣化逐漸成為不需要特殊考慮的自然。從第一部曲到第二部，隻是爭取了更多的時間，延緩了AA的死亡，並沒有真正從根本上挽救AA。於是，就有了還沒有完全成氣候的第三部曲：以階級，或者經濟階層劃分（class-based 或 need-based）。事實上，現在的情形是，在最高法院，以種族為理由的AA平權已經越來越難以得到支持，特別是種族平等既可以作為照顧少數族裔的理由，也可以作為阻止特殊照顧的理由，是個雙刃劍。但如果以經濟階層作為考量實施AA平權，在法律上則是無懈可擊的，而且也能夠爭取到更多大法官的支持。最高法院的幾位保守派大法官，比如大法官Clarence Thomas和去年故世，其位至今空缺的Antonia Scalia，都是明確表示反對以種族為由的AA平權，但堅決支持以經濟階層為考量的AA平權。用黑人大法官Thomas的話說，相比於來自貧困山區的白人孩子，為什麽他的兒子要得到優惠呢？曾經是保守派領軍人物的 Newt Gingrich亦是同樣的言論。更關鍵的是，民意也是這個傾向。1995年洛杉磯時報的一個民意測驗表明58% 的回複是支持以經濟階層為準的平權，同年的Newsweek 也得到相似結果。也是1995年，華盛頓郵報發現60%的白人和44%的黑人同意平權應以階級而不是種族為標準。盡管以一時一事來看，最高法院的判案取決於被任命的大法官是保守派還是自由派，但如果以曆史的眼光、角度來看，最高法院的判決始終是跟隨民意的。所以現在這個由第二部曲至第三部曲的“轉型”，無論是政治上還是法律上都是必須的。

說是轉型，也許說返璞歸真更合適，因為這也許是回到了最根本的目標，回到了真正的出發點，前麵的兩部曲隻是一段彎路。早在一、二十年前就已經有學者為這個“轉型”呼籲，做理論鋪墊，這方麵的論文和專著也陸續出台，可以說，在理論上已經成熟了。“轉型”的主要理由，除了上麵提到的，還包括AA最早的倡導者，最早期人權鬥爭的泰鬥馬丁·路德·金(Martin Luther King)和Lyndon B. Johnson總統，都是反對打種族牌，堅持隻有以經濟階層為標準才是真正公平，真正避免以一個新錯誤來糾正老錯誤。可惜他們的理念後來被扭曲，被簡單化了，結果就走偏了。（哈佛大學曾公開承認較之於以階級為考量，以族裔來區分更加簡單易行，而這真的是哈佛決定走這條路的原因之一。）一向走在自由派前端的紐約時報更是在Fisher案判案之際載文，對被告律師單一的從多樣化角度辯論，絲毫不提在經濟階層方麵照顧弱勢群體深表遺憾。時報文章的觀點之一是，美國人確實重視多樣化的價值，但更注重公正和公平，上麵提到的民意調查也證實了這個。記得時報一位專欄作家曾在談論自己和同在時報做專欄作家的黑人同事時這樣說：一路走到今天，自己很努力，很不容易。但他的黑人同事，必須比他多翻幾座山才能到達同樣的目的地。以公正、公平的眼光來看，兩者的成就不可同日而語。紐約時報在那時已經看出了AA平權的變化趨勢。在我看來，紐約時報的眼光是對的，這個“轉型”已經是不可避免的趨勢了。Ready or not, it will come！但更大的可能是，多樣化的AA平權與以經濟階層劃分的AA平權共同存在相當一段時間。

順便說一句，目前大學中實施的AA政策不理想，不代表AA平權就該被廢除，因噎廢食是短視行為。我們同時也應該懂得，世界上是沒有完全理想的事情。任何好的政策都會有一定的副作用，就像藥物也有副作用一樣。我們需要努力的是讓副作用降低到最小。還有，華裔在一流學校的錄取中確實遭受了逆向歧視。但受歧視的程度恐怕沒有華裔認為的那麽嚴重，這個今天不展開了，以後有可能專門再談。

在美華人近年來為亞裔在AA平權的實施中遭受的不公平打壓努力發聲，2016年大選中，來自中國大陸的第一代華人移民更是為了那個缺席的大法官職位高調挺川，一個廣為流傳的文就是“為了孩子，我們已經沒有選擇”。但是，這個大法官的任命就能改變AA平權的命運嗎？我非常懷疑。隻要有足夠的民意支持AA平權，大學錄取就一定會以某種方式反映這種民意。依我看，作為優勢群體的華裔，要避免逆向歧視，在揭露真相的同時，努力幫助弱勢群體才是最佳的出路。這個幫助不是指來自二次分配的福利，而是指從本質上提升弱勢群體的社會地位，具體的講就是改革一次分配，並為弱勢群體的下一代自小就提供良好的教育，因為教育問題，等到大學階段已經太遲了。一個發達社會有責任和義務提供基本的福利。但就本質而言，福利養懶人，改善一次分配提升人。然而真要做到這些不容易：改變一次分配的分餅方式需要優勢群體的讓利；提供好的教育條件需要資源的投入。優勢群體有沒有足夠的智慧認識到隻有投資於弱勢群體才是真正的雙贏？以軍隊中種族矛盾的後果為鏡子，更直白的問法是：你是要把資源投入到弱勢群體的一次分配及其後代的教育上，還是用於警力、監獄的投資？（說明一下，一次分配是指每個人的工作收入。二次分配則是政府稅收資源的應用，比如福利就屬於二次分配。）

最後談談華裔的特殊問題。先看一下幾個事實：

1. 黑人的平權活動都有相當數量的白人參與。你看遊行隊伍就會發現，白人的比例不低的，但是鮮見華人。

2. 同性戀者的平權活動也是有很多非同性戀者參加的，經常是非同性戀者人數更多。同樣，華人的參與即便有也是很難看到，整體感覺是沒有華裔麵孔。相反，華人中鄙視、嘲弄同性戀者的語言可以肆無忌憚的傳播。

3. 華裔組織的抗議活動，比如為梁警官被起訴並判刑的抗議，或是對AA的抗議，幾乎找不到非華裔麵孔。

4. 華裔家長普遍反對孩子讀文科，也不支持孩子從政。大多讓孩子以收入高低作為專業選擇的標準。

5. 華裔家長不太習慣給孩子就讀的學校捐款。孩子畢業後也同樣不太習慣給母校捐款。

也許這說明了，我們還沒有真正融入這個社會，說明了，我們在政治上還處於各人自掃門前雪的幼稚階段。不超越這種貪眼前小利、個人小利的心態，華人要起飛，難！一個社會要良性循環是必須各個團體相互幫助，相互提攜的。你死我活的戰場把族裔矛盾以最尖銳、最殘酷的方式暴露了。軍方為維持戰鬥力，為保證最基本的保家衛國的功能，毫無選擇的在軍事院校最先采用了AA平權。難道一個社會也一定要等到社會矛盾到了你死我活的地步才開始考慮提升弱勢群體嗎？

華人似乎普遍認為自己今天的社會地位和經濟地位是靠自己的努力得來的，卻不太記得自己的平權很大程度是黑人用鮮血和生命爭取來的。這也是黑人對華裔不滿意的地方：享受了來之不易的平權，卻不懂得回饋社會。也許曆史的輪回正是到了華裔反饋社會的時刻了。提升弱勢群體不是華裔一個團體能夠做到的，也不應該是我們這一個團體單獨承擔的。但是否為弱勢群體發聲，是否願意為提升弱勢群體做出貢獻和犧牲，不僅是對這一團體的考驗，更是一個打造該團體形象的雙贏機會。希望我們能從大處著眼，有大智慧，能夠在關鍵時刻將曆史的輪子往正確的方向推一把，在人類文明史上留下光輝的一頁！

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	美國大學AA平權法案的前世今生及亞裔的何去何從
	文章來源: 溪邊愚人於 2017-03-02 16:20:32