中國的和諧社會不會出現這種“不和諧”
（西雅圖梅斯菲爾德的小屋處於商業大廈的包圍中，可愛的老婦人拒絕了開發商的100萬美元）
上書一石千層浪，報道聚來眾目光。人民網發表“《城市房屋搬遷條例》涉嫌違憲”，隻是為國務院修改條例開燈鋪路，給各地諸侯和既得利益的各地政府敲敲鍾，別再沒事找事瞎折騰，你難堪我難堪吃不了兜著走大家都難看。要說新條例出爐，那還不知是猴年馬月的事。你和諧你發展先悠著點別再出糗事。
強製拆遷已經成了“和諧社會”臉上的大粉刺。社會關注，頭們也關注；國內關注，國外也關注；友好關注，敵意也關注。《搬遷》真的成了中國社會的一穴，.....
社會大眾和輿論造就普遍認為粗暴的拆遷不公平、不人性，但老百姓又沒著---就是因為很多強製拆遷又“合法”---問題就出在《拆遷條例》這個製度的身上。
首先，《拆遷條例》沒有對拆遷是出於“公共利益”還是“商業開發”進行區分。如果是出於公共利益需要，政府可以強行收回已經出讓的國有土地使用權；但如果是為了商業開發，則應由被拆遷人與拆遷人平等協商達成一致，如果被拆遷人不同意，就不能強製拆遷。從實際來看，大多數拆遷都以“公共利益”的名義進行，但實際上大都是“商業開發”。
同時，拆遷主體也不妥當。根據規定，國有土地的使用權隻能由政府國土部門依法收回然後再出讓，而拆遷是征地的一個環節。因此，拆遷的主體應該是政府部門。而《拆遷條例》卻規定拆遷人是“取得房屋拆遷許可證的單位”，這個單位也可以是公民、法人或其他組織。這就可能形成兩方“經濟人”的直接碰撞，大吃小的衝突在所難免。
更重要的是，《拆遷條例》規定，如被拆遷人與拆遷人達不成拆遷補償安置協議，由房屋拆遷管理部門裁決……被拆遷人在裁決規定的期限內未搬遷的，有關部門可以強製拆遷。拆遷決定、糾紛仲裁、強製執行……一切都在政府部門的掌控之中，被拆遷人隻有任人宰割。
如此不公平的規定，為何自2001年出台後，就在法規中執行了近十年？顯然，巨大的經濟利益是最重要的因素之一：征地時把價格壓到最低，出讓時把價格抬到最高，土地出讓金早已成為不少地方政府的重要財源。此外，還有城市建設的“政績”衝動也是拆遷的一大動力。
《拆遷條例》自2001年出台就一直飽受詬病，而修改又沒有提上議事日程，為什麽？其實，關於拆遷的製度建設，首要問題不是如何立法，而是由誰立法——由於政府是拆遷中的直接當事人和主要獲利者，拆遷的規則壓根就不應該由政府來製定，而是應該讓各方利益主體都參與到立法中來。
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建議書全文：
關於對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議
全國人民代表大會常務委員會：
自上世紀九十年代以來，我國一直處於快速的城市化進程之中，在這一進程中，因拆遷而引發的各類矛盾、衝突、群體性事件時有發生，在一些地方還發生了被拆遷人自焚、當事人與政府對峙等極端事件。這些事件不僅有損當事人的合法權益，也激化了民眾與政府的矛盾，影響社會的和諧穩定。房屋拆遷及其所引發的種種矛盾，已經成為公眾高度關注的社會問題。 我們注意到，各級政府對房屋拆遷所引發的各種問題是高度重視的，也采取了一些解決問題的措施。但是，要從根本上解決房屋拆遷及其引發的各種問題，需要從製度上反思，需要標本兼治。如果不能從製度源頭上處理好城市發展的公共需求與公民財產權保護之間的關係，房屋拆遷引發的社會矛盾和衝突將會進一步加劇，以至嚴重影響改革、發展(包括城市化發展)的進程。作為中華人民共和國公民和長期從事法律研究與教學工作的學者，我們高度認同和支持落實科學發展觀、構建和諧社會以及建設社會主義法治國家的戰略。科學發展、和諧社會和法治國家戰略，都強調國家對公民包括私有財產權在內的合法權益的保護。我們認為：國務院2001年6月6日頒布、2001年11月1日開始施行並沿用至今的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“《條例》”)，與《憲法》、《物權法》、《房地產管理法》保護公民房屋及其他不動產的原則和具體規定存在抵觸，這導致了城市發展與私有財產權保護兩者間關係的扭曲。立法機關應以法製協調統一原則為基礎，對《條例》進行審查，以建立合法、公平、公正的房屋拆遷法律關係。
為此，依據《立法法》第90條第2款賦予公民的權利，我們鄭重提出請求全國人民代表大會常務委員會(以下簡稱“全國人大常委會”)對《條例》進行審查的建議。具體依據和理由如下：
一、依據憲法和法律，補償是征收合法有效的構成要件，應當在房屋拆遷之前完成，而《條例》卻將本應在征收階段完成的補償問題延至拆遷階段解決
《憲法》(2004年修正後)第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用並給予補償。”《物權法》(2007年頒布)第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。……征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”《城市房地產管理法》(2007年修正後)第6條規定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，並依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。”據此，要通過征收獲得公民房屋的所有權，必須具備三個法定條件，亦即必須滿足三個標準：(1)“為了公共利益”；(2)“依據法律規定的條件和程序”；(3)“給予補償”。
可見，補償是征收的構成要件之一，未依法補償，對房屋所有權及相應土地使用權的征收程序就沒有完成；而征收沒有完成，就不能進行拆遷。但《條例》第三章“拆遷補償與安置”對房屋拆遷補償作出的具體規定將補償與對房屋的征收分開了，將補償作為拆遷程序的一部分，這實質上就是將本應在征收階段解決的補償問題延至拆遷階段解決，這與上述《憲法》、《物權法》及《房地產管理法》的規定存在抵觸。
二、依據憲法和法律，征收、補償主體應該是國家，征收補償法律關係應該是行政法律關係；而《條例》卻將補償主體定位為拆遷人，將拆遷補償關係界定成民事法律關係
依據上述《憲法》第13條、《城市房地產管理法》第6條的規定，征收、補償的主體都是國家，征收與補償應該在同一階段由國家來完成。但是，《條例》第4條規定：“拆遷人應當依照本條例的規定，對被拆遷人給予補償、安置”。第13條規定：“拆遷人與被拆遷人應當依照本條例的規定，就補償方式和補償金額、安置用房麵積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立拆遷補償安置協議。”第22條第1款規定：“拆遷人應當依照本條例規定，對被拆遷人給予補償。”可見，《條例》規定的補償主體為“拆遷人”。而根據《條例》第4條第2款的規定，實施補償的拆遷人是“取得房屋拆遷許可證的單位”，而不是代表國家實施征收的主體。
依據《憲法》、《城市房地產管理法》，國家依據公共利益需要，在依法補償的前提下，對單位和個人的房屋及其他不動產實施征收。因此，征收、補償法律關係完全是行政法律關係，必須遵守依法行政的要求。但是，《條例》不僅把補償主體定位為拆遷人，而且，基於這樣的定位，把拆遷人與被拆遷人之間訂立的拆遷補償安置協議界定成民事法律關係。《條例》第15條規定：“拆遷補償安置協議訂立後，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。” 《條例》第16條規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。”正是由於這些規定對征收補償法律關係的界定錯誤，致使一些地方政府在實際運作中隻征收、不補償，而把補償這一核心問題和矛盾推到拆遷階段，從而引發了大量的暴力拆遷、強製拆遷。可見，要解決當前拆遷引發的嚴重社會矛盾，必須廢止或修改《條例》關於拆遷主體、拆遷補償安置協議等與《憲法》、《城市房地產管理法》的規定相抵觸的上述條款。
三、依據憲法和法律，對單位、個人房屋進行拆遷，必須先依法對房屋進行征收，而《條例》卻授權房屋拆遷管理部門在沒有依法征收的前提下就可給予拆遷人拆遷許可
依據上述《憲法》第13條、《物權法》第42條、《城市房地產管理法》第6條的明確規定，要對單位、個人合法所有的房屋及其他不動產進行拆遷，首先必須要對房屋及其他不動產依法進行征收。
然而，《條例》並沒有將房屋征收作為拆遷的前提。《條例》第7條規定：“申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：(一)建設項目批準文件；(二)建設用地規劃許可證；(三)國有土地使用權批準文件；(四)拆遷計劃和拆遷方案；(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查；經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。”由此可見，拆遷人獲得房屋拆遷許可證並不需要以政府已經完成對單位、個人合法擁有的房屋的征收為前提。換言之，在房屋仍然屬於單位、個人合法所有的時候，拆遷人就可依據這些與征收程序毫無關聯的文件，取得拆除房屋的資格。這是與《憲法》、《物權法》、《城市房地產管理法》的規定相抵觸的。
《條例》自2001年頒布施行起，曆經八年，在經濟、社會發展過程中發揮了其應有作用，但其原有框架已經不再適應憲法、法律以及經濟、社會的巨大發展。如上所述，《條例》與《憲法》、《物權法》、《城市房地產管理法》存在重大抵觸，使得公民私有財產權的保障無法得到有效落實，損害了社會主義法製統一與尊嚴，成為引發大量拆遷衝突與矛盾、影響社會發展和穩定的因素之一。
為此，我們依據《立法法》第90條第2款、第87條、第88條之規定，請求全國人大常委會對《條例》存在的與“與上位法衝突”的問題進行審查。如確認《條例》有關條款確實與憲法、法律相抵觸，應依據《立法法》第88條予以撤銷，或根據《立法法》第91條，由人大專門委員會向國務院提出書麵審查意見，建議國務院對《條例》自行修改。此外，我們也請求全國人大常委會對我國城鄉領域的征收、補償、拆遷問題進行綜合調查研究，在條件成熟時盡快出台土地征收(包括土地所有權征收與土地使用權征收)和房屋拆遷法，統一解決征收、拆遷的條件、程序、補償、安置標準與爭議裁決及救濟機製的全盤法律問題。
此致敬禮
建議人：
沈 巋，北京大學法學院
王錫鋅，北京大學法學院
陳端洪，北京大學法學院
錢明星，北京大學法學院
薑明安，北京大學法學院
2009年12月7日
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