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回複clinton-2007的評論:
法律必須被信仰, 是一個理念， 我是從法哲學的角度去理解， 不是從語義學semantics角度。 解釋法條是要強調語義的， 但討論法的精神，則以原則為主。所以，在這個意義上 must be or have to be 對我來說沒多少區別。
不過為了你放心，最好還是找找原文。在謝兄提供的網站上找到了伯爾曼寫的此書介紹， 裏麵也提到了這句話。原文是：" Law has to be believed in, or it will not work”. 因為，“ It involves not only man's reason and will, but his emotions, his intuitions and commitments, and his faith.”
按照原文的精神來說，是“必須”因為他所指的是人對法律要有承諾和信仰“commitments, and faith”。不過，我不是中文語義的專家，出來這些年中文也退化了，如果你覺得中文裏的 “應該”足以表達英文中的含義， 翻譯成“應當”也無不可。
第二個問題， 你說“憲法第三十五條規定太籠統，需要配套的法律來完善，否則根本無法實施。而且要指出的是在美國，言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由也是有限製的。 比如說公民有言論自由，但你不能宣揚種族歧視；公民有出版自由，但你不能出版希特勒的"我的奮鬥"；公民有集會自由，但你不能集會支持本.拉登；公民有結社自由，但你不能成立Al-Qaeda北美分支部；公民有遊行自由，但你不能聲援恐怖組織；公民有示威自由，但示威必須是和平的而不能是暴力的。所以無論在美國還是中國這種自由都是受限製的。”
這個涉及到憲法所說言論自由的內容。 確實， 自由不是絕對的，聯合國的公民權利和政治權利公約裏， 言論自由可以有限製， 但必須是通過國家的立法列明可以限製哪些具體言論“It may therefore be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary: (a) For respect of the rights or reputations of others; (b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals. 。
還有一類言論是屬於禁止類發表的言論：“Any propaganda for war shall be prohibited by law. 2. Any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law.”。
這個條約已被聯合國大多數成員接受，中國也是這個條約的簽字國， 拿它來做指導原則應該是合適的。
你舉的例子基本上屬於可以禁止的言論範圍之內。雖然沒有新聞法，中國的法院解釋國內法有一條原則是， 國內法，包括憲法的解釋不能與中國承擔的國際條約義務相抵觸。 或許可以說， 比照國際公約的一般法律原則，中國的憲法也可以這麽解釋, 雖然中國尚未批準這個公約。
還有很多情況， 比如有公民在網上發表對2008憲章的意見，其中有批評政府的言論，這樣的文字應不應該禁止， 禁止的依據是什麽? 如果被封殺了， 作者能不能提起申訴，指控政府違反了他的言論自由權利? 他要向誰去申訴? 如果向全國人大提出，人大會不會受理? 人大會如何解釋憲法中的“言論自由”權利的內容和它的限製?
沒有新聞法也能解決問題。 很多國家沒有新聞法但有憲法法院或者違憲審查委員會的國家，都可以解決這類問題。這也是為什麽很多中國學者呼籲要設立違憲審查製度的原因。 我也是支持者之一。 如果中國有一個行之有效的違憲審查製度， 違憲審查委員會的委員就會通過解釋憲法而解決公民提出的這類違憲申訴。
如果不想把這麽大權力給違憲審查委員會--全國人大， 另一個辦法是通過立法確定具體什麽性質的言論可以禁止。 這也是一個好辦法。
如果不立新聞法，按照罪行法定的思想，隻要沒有明文規定禁止的言論行為， 執法機構都不能隨意處罰。 國家的目的是保護公民的安全和福祉， 隻有公民通過立法明確放棄的那部分自由，才能受製於國家的處罰， 如果刑罰超過這個明確授權的範圍， 本質上就是不公正的。這是意大利刑法學家貝卡利亞在他1764年所寫的“論犯罪與刑法”一書中的核心思想。
封殺文章是一種處罰行為，剝奪人在一件事上的說話的權利，就是一種刑罰， 必須行之有據， 有明確的法律條文依據。否責，沒有依據就是無故侵犯公民享有的自由權利。
最後說一句， 我把伯爾曼自己寫的法律與宗教的互相作用 一書的介紹貼在我的搏客裏，你感興趣的話，可以make a copy for yourself.
謝謝網友的討論促使我重新思考這些法律問題。 |
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